Después del Mayo-París de 1968 y la estela de movimientos universitarios que recorrieron Europa, sacudiendo, con una violenta irrupción de utopías disímiles, el aletargamiento de la cómoda sociedad del bienestar, así como también después del aplastamiento militar dirigido por la URSS de la Primavera de Praga, el revisionismo marxista europeo centró su atención en la consideración “democrática” de la legalidad: del orden normativo y de sus órganos institucionales de aplicación. Surgieron, así, bajo impulso militante y con no oculta finalidad política, asociaciones que agrupaban académicos, fiscales y jueces. Como ha sido puesto de relieve[1], tal movimiento se inspiraba en una concepción marxista gramsciana, no propiamente marxista leninista.
Si la lucha por las superestructuras representa un girondinismo (en el sentido de anti jacobinismo) en la concepción gramsciana, ello no debe ser visto en sentido peyorativo. La admiración personal hacia Gramsci que reflejan autores nada avecindados a una concepción marxista como Augusto Del Noce [1910-1989] y Georges Cottier [1922-2016] ponen de relieve un reconocimiento de su agudeza teórica y de su considerable independencia del riguroso diktat soviético, cuando ello resultaba no exento de riesgos de toda índole, en el período post Lenin conocido como la Era de Stalin (1924-1953), tanto antes de su detención por el régimen de Mussolini (1926) como en sus años de cárcel hasta su fallecimiento, inmediatamente después de su liberación (1937).
Si bien después de Antonio Gramsci [1891-1937] la conducción del PCI cayó en manos de Palmiro Togliatti [1893-1964], (el dirigente comunista italiano que nacional e internacionalmente resultó más identificado con la línea staliniana del PCUS; quien sólo habló del camino propio después de la muerte de Stalin), luego de la Secretaría Política (1964-1972) de Luigi Longo [1900-1980], llegó a la conducción política del PCI (en su XIII Congreso, celebrado en marzo de 1972) un notable dirigente sardo, Enrico Berlinguer [1922-1984], quien se desempeñaría como Secretario Político del PCI de 1972 hasta su deceso en 1984.
Berlinguer hizo la formulación del compromesso storico, que teórica y prácticamente suponía el abandono de la Klassenkampf marxista. A raíz de la caída de Salvador Allende en Chile, publicó tres importantes artículos en Rinascita. El primero de ellos apareció el 28 de septiembre de 1973 y se intitulaba Imperialismo e coesistenza alle luce dei fatti cileni. Riflessioni sull’Italia dopo i fatti del Cile (Imperialismo y coexistencia a la luz de los hechos chilenos. Reflexiones sobre Italia después de los acontecimientos de Chile). Luego siguieron, en la misma publicación, Via democrática y violencia rivoluzionaria (Via democrática y violencia revolucionaria), el 5 de octubre; y Alleanze sociali e chiarimenti politici (Alianzas sociales y clarificaciones políticas), el 12 de octubre.
Berlinguer proponía en sus artículos un “nuovo e grande” “compromesso storico” (compromiso histórico) entre las fuerzas políticas que representaban la mayoría del pueblo italiano. Era, por tanto, una propuesta sin precedentes dirigida a los Demócratas Cristianos y a los Socialistas.
Ese planteamiento del PCI de Berlinguer fue proyectado, con habilidad estratégica y táctica por el Partito Democratico della Sinistra (Partido Democrático de la Izquierda, PDS), continuidad histórica del PCI[2] en la política italiana, con la dirección sucesiva de Achile Occhetto [1936] (bajo su conducción ―1988-1991―, posterior a la de Berlinguer ―1972-1984― y Alessandro Natta [1918-2001] ―1984-1988―, el PCI se transformó en PDS) y Massimo D’Alema [1949], sucesor de Occhetto en la Secretaria Política del PDS.
El uso alternativo del derecho
La comprensión de los profundos cambios operados sobre todo en el último tercio del siglo XX constituyó el empeño de intelectuales con capacidad crítica y compromiso directo en el intento de formulaciones que, política y jurídicamente, pudieran considerarse ajustadas al signo de los tiempos, en un esfuerzo de apuesta al futuro que se deseaba construir desde posturas rectoras y protagónicas. La celeridad de los cambios vino potenciada por la llamada revolución de la tecnología de la información (la IT Revolution). La misma generó, evidentemente, variaciones tanto en la información masiva y globalizada, como en la formación de un nuevo tipo de ciudadano, tanto en las relaciones de producción como en la estructuración de los actores sociales, la conciencia socio-cultural y política de los mismos (con nula o escasa vinculación con la que había caracterizado, en Occidente, la visión que tales actores tenían de sí mismos, así como de las metas u objetivos que definían tanto su participación en los espacios públicos como el sentido de su compromiso militante, si es que éste existía).
Si la sociedad de la información, con sus notables avances tecnológicos, no garantizaba (ni garantiza) un antídoto contra el resurgir de los viejos fantasmas del antihumanismo, hay que señalar, también, que los seguidores de aquellos que buscaron construir un modelo antropológico al gusto de los totalitarismos del siglo XX, de los ingenieros de almas (la expresión es de Lenin, usada luego por Stalin), en el tiempo a caballo entre siglos y milenios, han buscado vertientes diversas a los planteamientos originales de sus maestros pretendiendo llegar al desideratum de diversas utopías.
Muchos socialdemócratas y comunistas reformistas, en el seno de la sociedad de consumo, parecieron haberse comprometido, disolviendo su materialismo en el inmanentismo de la cultura dominante, a sustituir la revolución social por la revolución sexual. La crisis de valores patente en la cultura dominante afectó no solamente a las posturas socialistas sino a las posiciones políticas adversas a ella, de notable importancia en la política europea y de algunos países de América Latina. En el caso de no pocas de las antiguas expresiones de la Democracia Cristiana, antagonistas políticos históricos de las organizaciones marxistas leninistas en el mundo de la Segunda Postguerra, olvidada, a menudo, en las décadas finales del siglo XX, una política de valores, el bien común fue sustituido por el poder como objetivo maquiavélico de la política, la razón moral fue sustituida por una razón económica, en no pocos casos los postulados de la cultura de la vida fueron olvidados (o retóricamente proclamados, aunque no verdadera y eficazmente defendidos) diluyéndose, entonces, sus originarios planteamientos programáticos, afincados en una concepción cristiana del hombre y de la vida (el humanismo cristiano, el nuevo personalismo), en un liberalismo filosófico, económico y político no pocas veces contradictorio con sus raíces históricas y culturales.
El mundo del Derecho se convirtió en foco de atención y en campo de experimento. A decir verdad, no sólo cierto neo marxismo, sino también cierto neo fundamentalismo secularista avecindado al individualismo liberal realizó un viraje hacia el Derecho, para utilizarlo como instrumento en su intento de rediseño social y político. El Derecho como instrumento político, como instrumento de actualización de políticas, no es una invención de la postmodernidad. Las características adoptadas en el final del siglo XX, tanto por el fundamentalismo secularista como por el neo marxismo en su visión instrumental del Derecho, ameritan que ellas sean destacadas, al menos en sus aspectos fundamentales.
Los retos jurídicos de la nueva hermenéutica
Los que afirman la conciencia hermenéutica consideran que el hombre es un animal hermenéutico. Por eso, con la filosofía hermenéutica el animal hermenéutico encuentra la unidad consigo mismo y con el mundo. El problema del sentido, que era visto anteriormente como marginal, adquiere, entonces, en la nueva hermenéutica, un carácter prioritario.
Los seguidores de la conciencia hermenéutica recuerdan también con entusiasmo un epigrama goethiano:
¡Im Auslegen seid frisch und munter!
Legt ihr’s nicht aus, so legt was unter
Que libremente puede ser traducido así:
En la interpretación ¡sed inventivos y vivaces!
Aunque no pudierais sacar nada del texto, ¡dadle un sentido![3]
Los seguidores de la conciencia hermenéutica usan a menudo la frase de Friedrich Schleiermacher [1768-1834], todo interpretar [Auslegung] implica necesariamente una inserción [Einlegen]. Schleiermacher centró la hermenéutica en la interpretación bíblica. Según su perspectiva, podían y debían encontrarse novedades de sentido a los textos revelados.
Desde la obra de Schleiermacher, apoyados también en Wilhelm Dilthey [1833-1911], la hermenéutica se convirtió en una perspectiva que abría nuevos horizontes en todos los campos, partiendo de los análisis del lenguaje, visto éste como vehículo de comunicación del ser relacional que es la criatura humana.
Dilthey distinguió entre las Ciencias de la Naturaleza (Naturwissenschaften) y Ciencias del Espíritu (Geisteswissenschaften). Las ciencias del espíritu son para él las ciencias humanas. El método científico de las ciencias de la naturaleza no sirve, a su entender, para aportar comprensión y conocimiento en las ciencias humanas. La hermenéutica serviría a éstas últimas, en cuanto estudio de lo propiamente humano que permite el discurso científico sobre lo social. Para Dilthey es hermenéutica la interpretación social de las manifestaciones del espíritu, expresadas en signos y vivencias.
La impronta de sus maestros Luigi Pareyson [1918-1991] y Hans-Georg Gadamer [1900-2002] (sobre todo la de éste último) es grande en el pensamiento de Gianni Vattimo [1936-2023], uno de los impulsores de la hermenéutica nihilista, como soporte de su pensiero debole. Para él, la crisis del pensamiento se ha puesto en evidencia en la búsqueda de una nueva conciencia, calificada de hermenéutica. Esa hermenéutica propone retematizar lo relativo a la verdad. Considera algo ilusorio poder captar y dominar la verdad mediante un método. Por ello, tanto el conocimiento, en particular, como la filosofía, en general, deben tener un carácter hermenéutico.
Los retos de la nueva hermenéutica quizá en pocos campos han generado una dinámica tan novedosa como en los predios del Derecho. Si toda comprensión del Derecho supone, de alguna manera, una interpretación del mismo, el jurista viene a ser de alguna manera productor de normas[4]. Ello sería válido, sobre todo, para quien desempeña funciones judiciales. Porque la función creativa del juez es necesariamente normativa. Y su decisión no se agota en el marco reducido de las partes en litigio, sino que, necesariamente, se proyecta, de manera efectiva, en el conjunto de la vida social. El Juez Oliver Wendell Holmes [1841-1935], recuérdese, declaró, por ejemplo, que el derecho no era otra cosa que “las previsiones de aquello que los tribunales efectivamente harán”[5]. Alf Ross [1899-1979], exponente de la llamada Escuela Escandinava[6], por su parte, consideraba únicamente normas auténticas aquellas que emanaban de los jueces; considerando, en cambio, a los códigos y a las leyes publicadas en las Gacetas Oficiales como simples normas presuntas[7].
Lo que está planteado, además, para una revisión crítica del Uso Alternativo del Derecho y del Nuevo Constitucionalismo, es la comprensión de procesos y actores políticos que inciden, de manera muy importante, en la consideración política del Derecho, la cual resulta, sin duda, ubicada en las antípodas del purismo formalista que impuso en su tiempo Hans Kelsen, en un empeño teórico que, aunque impuesto en el ámbito académico como un cuasi dogma durante más de medio siglo, resultó ser el canto del cisne del positivismo en el campo del Derecho.
La necesaria referencia a procesos histórico-políticos ayudará a una más cabal comprensión de los autores y tendencias cuyo análisis en profundidad se desea motivar en estas páginas. Primero resaltan las estrategias y tácticas de raigambre político-ideológicas y luego aparecen, con mayor nitidez, en la doctrina jurídica contemporánea, personajes y posturas. Paradójicamente, en tiempos que parecieran identificarse culturalmente con un apoliticismo, donde se proclama (con más énfasis que convicción) la muerte de las ideologías, en los cuales se considera un handicap la condición militante, la mayor novedad teórica con proyección práctica resulta, al parecer, el fruto de un trabajo cultural político militante, realizado con constancia y variedad de tonos según los momentos en los cuales sus resultados han visto la luz. Me refiero al llamado Uso Alternativo del Derecho.
El Congreso sobre el Uso Alternativo del Derecho
El mismo año de la elección en Italia de Enrico Berlinguer como Secretario Político del PCI, se llevó a cabo un encuentro de juristas destinado a tener largo eco en la teoría y en la práctica del Derecho en los años posteriores. Fue un importante movimiento cultural-político que, buscando la concientización de los intelectuales, tuvo como motor visible al Instituto Gramsci, de Roma, públicamente vinculado al Partido Comunista Italiano [PCI] y a su sucesor histórico, el Partito Democratico della Sinistra [PDS, Partido Democrático de la Izquierda].
José María Laso Prieto [1926-2009] destacó, desde su perspectiva marxista, el “lúcido análisis” de los Profesores Pietro Barcellona [1936-2013] y Giuseppe Cotturri [1943] respecto a la función de los intelectuales en cuanto a los “mecanismos de mediación de la sociedad burguesa”[8].
Pietro Barcellona organizó, en efecto, el Congreso sobre el uso alternativo del derecho que se celebró en Catania del 15 al 17 de mayo de 1972. Se han cumplido, por tanto, más de medio siglo, de su realización. A ese evento siguieron, en la primera mitad de los 70 del siglo pasado, otras dos importantes reuniones que signaron la marcha de todo el movimiento, unificaron planteamientos básicos y diseñaron estrategias a mediano y largo plazo, tanto en el marco propiamente académico como en el específicamente político. Esas reuniones fueron el Congreso sobre técnicas jurídicas y desarrollo de la persona, celebrado en Bari en mayo de 1973; y las Jornadas jurídicas, realizadas en Bolonia, en abril-mayo de 1975.
El más importante de tales encuentros fue, sin duda, el de Catania en mayo del 72. Al mismo asistieron conocidos catedráticos de Filosofía del Derecho y de Ciencia Jurídica de diversas universidades italianas. Además de Pietro Barcellona (de quien seguidamente se hará una referencia más detallada) asistieron al Congreso de Catania, entre otros, Giuseppe Cotturri[9], Umberto Cerroni[10], Francesco Galgano[11], Stefano Rodotà[12] y Luigi Ferrajoli (de quien también se dejará, también luego, una referencia especial).
A partir del Congreso de 1972, el Uso Alternativo del Derecho se convirtió en la propuesta ―tanto académica como política― del marxismo gramsciano italiano, vinculado directa o indirectamente al Partito Comunista Italiano [PCI] (evidentemente novedoso y audaz frente a las acartonadas tesis del escolasticismo marxista-leninista del Partido Comunista de la Unión Soviética [PCUS]), tanto frente a una teoría que les lucía desactualizada e inoperante en el último tercio del siglo XX, como frente a los desafíos culturales y sociales planteados por la modernidad y la postmodernidad). Desde Italia se proyectó, bajo distintas modalidades al resto de Europa occidental (singularmente a Alemania) y a los Estados Unidos.
Marxismo gramsciano y Uso Alternativo del Derecho
El Uso Alternativo del Derecho planteaba (y plantea) usar el Derecho en cuanto signo social, como instrumento de transformación histórico-política. Resulta, desde el punto de vista teórico, un alarde de creatividad “revolucionaria”. Es un desarrollo derivado (al menos en su vertiente italiana) de la concepción del doctor de las superestructuras y uno de los fundadores del PCI, Antonio Gramsci. El Uso Alternativo del Derecho ha sido un campo de combate académico y político de cierta intelligentsia (inicialmente sólo marxista y en las últimas décadas también de algunos que se han distanciado del marxismo y de otros que nunca estuvieron vinculados con tal concepción) que pudiera calificarse como políticamente comprometida. A pesar del desplome del llamado campo socialista entre el 1989 y 1991, la teoría del Uso Alternativo del Derecho sigue siendo el áncora de quienes aspiran a transformar (marxistamente, desde una perspectiva gramsciana) la sociedad burguesa usando revolucionariamente la misma estructura normativa de ésta.
¿Cuál fue, en síntesis, el planteamiento del Uso Alternativo del Derecho? Aunque puedan y deban hacerse precisiones y distingos, en la identificación de la postura específica de cada uno de los autores, téngase de entrada un marco de atención básico, con los riesgos que siempre presenta todo intento de simplificación.
El Uso Alternativo del Derecho es un esfuerzo de consideración política del Derecho, de valoración (en su origen, sin duda, partisana) de la realidad social y política en su necesaria vinculación con el Derecho. Nada, por tanto, más alejado del purismo formalista, de inspiración neo-kantiana, de un Hans Kelsen y su Reine Rechtslehre [Teoría Pura del Derecho], que el planteamiento de esta escuela o movimiento. Más aún, en la definitiva caducidad histórica del positivismo jurídico hay que reconocer su cuota de mérito a la fuerza demoledora de los teóricos del Uso Alternativo del Derecho. También en la crítica al apoliticismo de cuño liberal que signó el economicismo individualista y en el replanteamiento del reconocimiento de la naturaleza social de la persona humana (si bien por cauces distintos y, a menudo, irreconciliables con los planteados por el llamado nuevo personalismo) debe reconocerse al Uso Alternativo del Derecho una función crítica, desarrollada casi siempre desde el mismo horizonte cultural de la inmanencia, enfoque que, antropológicamente, no garantiza ni posibilita la apertura a la trascendencia.
Para el marxismo ortodoxo clásico (Karl Marx [1818-1883] y Friedrich Engels [1820-1895], pero también Vladimir Ilich Lenin [1870-1924], recuérdese El Estado y la Revolución) el Derecho es sólo un aparato decorativo del poder. En cuanto superestructuras, el Estado y el Derecho reflejan, en la sociedad burguesa, los intereses de la clase opresora. Con la revolución del proletariado, tanto el Estado como el Derecho están llamados a desaparecer. Sin embargo, en el período de transición de la sociedad burguesa a la sociedad socialista, deberían usarse los propios instrumentos del Estado y del Derecho heredados del antiguo régimen para aniquilar los residuos burgueses y reaccionarios y construir la sociedad sin clases. (No es posible detenerse aquí en la farragosa exégesis de textos de Marx y Engels que Lenin realiza en El Estado y la Revolución y en su feroz polémica con la cabeza teórica y práctica del socialismo alemán de inicios del siglo XX, Karl Kautsky [1854-1938]).
Se trata, por tanto, de cambiar la función del Derecho, de los jueces y de los juristas: de instrumentos políticos de la clase opresora, que disfrazaban de justicia la explotación, cumpliendo así una función ideológica, el Derecho, los jueces y los juristas, con el giro planteado, deberán ser vistos desde la nueva óptica de la situación revolucionaria.
Los jueces, órganos políticos
Desde tan funcional concepción, los jueces deben ser órganos políticos al servicio del pueblo. En la medida en que sirven a la revolución dejan de ser instrumentos de opresión para ser instrumentos de liberación. El Uso Alternativo del Derecho es expresión de un marxismo no ortodoxo (gramsciano), y ciertamente no leninista, que desea no ya la dictadura del proletariado, sino dar una nueva perspectiva al materialismo histórico y dialéctico. Esa nueva perspectiva archiva la desaparición del Estado y del Derecho y se empeña, sin bizantinismos polémicos sobre la concepción histórica de Marx y de Lenin al respecto, en la transformación pacífica del Estado en un instrumento revolucionario del poder, no ya de una clase sino de una intelligentsia que ocupa, en la praxis histórica, la función que la antigua dogmática marxista asignó a la vanguardia iluminada de la clase obrera, motor consciente de la misión histórico mundial del proletariado (que era, desde tal perspectiva, el Partido Comunista).
El Uso Alternativo del Derecho surgió, pues, para un cierto marxismo, de la sustitución de la opción de clase por una opción cultural. Opción cultural “liberadora”, en el sentido de promover, en el seno de la sociedad del bienestar (hedonista y despersonalizada) la erradicación de toda forma de exclusión y la reformulación de las relaciones comunitarias, desde el punto de vista económico y socio-político. El Uso Alternativo del Derecho supone, por tanto, el uso revolucionario del derecho burgués
El llamado Uso Alternativo del Derecho fue, así, históricamente hablando, una creación del neomarxismo italiano que proclamó que el Derecho no podía identificarse, sin más, con el texto legal. Suponía, abiertamente, la utilización renovadora del “derecho burgués”, apoyándose en las lagunas que todo ordenamiento posee, mediante la acción “revolucionaria” de los académicos y los jueces. Desde tal perspectiva, los académicos deben elaborar, para la transición histórica que ocurre en medio de la postmodernidad, el desarrollo teórico necesario. Los jueces “en sintonía con el proceso” deben, por su parte, tomar decisiones revolucionarias; es decir, en plena concordancia con querer dirigir la transición hacia una nueva sociedad, a la cual no resulta estrictamente necesario denominar socialista. El Uso Alternativo del Derecho exige, pues, el comportamiento político revolucionario tanto de los académicos como de los jueces.
Como se trata de dar otro uso al Derecho del sistema, al ordenamiento jurídico burgués, el uso revolucionario en el período de transición, para no provocar extemporáneas e inconvenientes confrontaciones con la burguesía conservadora, puede y debe ser llamado Uso Alternativo del Derecho. No es necesaria una retórica radical. Es, pues, una simple cuestión de envoltura semántica que responde a exigencias estratégicas y tácticas.
En síntesis, el llamado Uso Alternativo del Derecho generado por el neomarxismo europeo fin de siècle XX, sobre todo italiano, perseguía (y al parecer, persigue aún), sin variar de manera llamativa el ordenamiento jurídico existente, interpretarlo y aplicarlo de manera sui generis (vale decir, revolucionaria), para ayudar a transformar jurídicamente la sociedad burguesa en sociedad socialista, sin asalto al poder, sin dictadura del proletariado y sin terror revolucionario. Así, el Derecho, los jueces y los juristas, en el período de transición revolucionaria, pueden y deben ser, para tal visión, instrumentos eficaces de la variación profunda de la vida social. La formalidad “democrática” es la garantía de su éxito.
Se trata, pues, del uso de la vía gramsciana de control y cambio de las superestructuras, consolidando por tal vía el poder político, sin riesgo de pérdida de los niveles de bienestar alcanzados por el capitalismo, pero reformulando orgánicamente las relaciones societarias. Descartado históricamente el pase marxista de las armas de la crítica a la crítica de las armas, la actividad académica (cultural-teórica) y la dinámica jurídica-social (la de los jueces) necesariamente adquiere su plenaria comprensión desde una perspectiva que puede y debe ser política, es decir, “progresista y revolucionaria”, a la cual se identifica con la postura “democrática”. Más aún, el calificativo “democrático” obedecerá, ya, para distinguir a quienes se ubican o identifican no con una forma política sensu stricto, sino con una forma de vida de explícito contenido ideológico. No es un simple sociologismo. Ello se concreta en una propuesta que procura conciliar una visión axiológica del Derecho (marxista gramsciana) con una visión sociológico-política que otorga al orden normativo (a su interpretación y aplicación) un papel destacado, si no prioritario, en la comprensión y reordenación jurídico-política de la realidad social.
Se dejan, a continuación, dos notas especiales: la primera, sobre quien tuvo a su cargo la convocatoria y realización del Congreso de 1972: Pietro Barcellona; la segunda, más adelante, entre los exponentes del Nuevo Constitucionalismo, sobre Luigi Ferrajoli.
Pietro Barcellona
Jurista de prestigio, destacado profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Catania, Pietro Barcellona [1936-2013], fue Miembro del Consejo Superior de la Magistratura y Diputado, Miembro de la Comisión de Justicia de la Cámara. Jamás ocultó su figuración militante en la órbita del PCI. Había sido, antes del Congreso sobre el Uso Alternativo del Derecho, Presidente de una conocida institución del Partido Comunista, el Centro Iniziative e Studi per la Riforma dello Stato [Centro de Iniciativas y Estudios para la Reforma del Estado], mejor conocido por sus siglas CRS, vinculado, a su vez, con el Instituto Gramsci. Barcellona es visto, sin embargo, como un izquierdista singular a quien sus adversarios reconocen una honestidad intelectual difícilmente limitada por líneas político-partidistas. Falleció en 2013 en San Giovanni La Punta.
Criticó muchas posiciones de una izquierda fundamentalista que consideraba que las metas revolucionarias no eran ya el cambio de las estructuras de dominación propias de la sociedad capitalista, sino la aniquilación de los principios morales y la institucionalidad de cualquier creencia religiosa.
Crítica del hedonismo postmoderno
Pietro Barcellona fue un fuerte crítico del hedonismo postmoderno, señalando que el suicidio de Europa está en el trayecto de la conciencia infeliz al hedonismo cognitivo. Se pronunció, además, en defensa de la inviolabilidad de la vida del concebido y en contra de la fecundación “in vitro”. Fue, así, un comunista sui generis, defensor de postulados de la cultura de la vida.
Para él, la relación entre los intelectuales, la clase dirigente y el pueblo es el eje fundamental de la democracia. En una entrevista en el diario católico Avvenire, se declara “laico” (en el sentido político italiano de éste término: integrante del llamado fronte laico [frente laico], que se proclama heredero histórico del laicismo risorgimentale y post risorgimentale [del Risorgimento, la unificación italiana de 1870]), precisando, sin embargo, que no es antirreligioso por principio, porque el tema de la trascendencia debe interesar a todos[13].
Pietro Barcellona, ha formulado en su obra, de cierta manera, algunos de los elementos principales que constituyen plataforma común del movimiento del Uso Alternativo del Derecho[14]. Se han distinguido en su producción dos grandes períodos[15]: El primero vendría dado por sus reflexiones sobre los distintos usos del derecho en la transformación de las instituciones y del ordenamiento jurídico italiano de la segunda postguerra, particularmente en lo referente a los principios de la Constitución Republicana (Italiana) de 1948. En ese primer período figuran sus investigaciones sobre el uso alternativo del derecho y los vínculos de funcionalidad entre Estado, Economía y Derecho. El segundo período estaría formado por sus escritos en los cuales busca enriquecer el concepto de democracia para un individuo alienado a la lógica de lo económico. Barcellona se refiere, en este segundo período, al individuo de la postmodernidad, reflexionando críticamente sobre su destino en el seno de la sociedad occidental. Trata, así, del individualismo propietario, planteando propuestas sobre la democracia como forma de vida. Su enfoque resulta, sin duda, una reflexión neo marxista gramsciana sobre la sociedad post industrial.
Criterios del individualismo postmoderno
El intento de sistematizar los criterios que explican el individualismo postmoderno tendente al nihilismo ha sido, respecto a Pietro Barcellona, realizado, entre otros por María de Lourdes Souza[16]. Entre otros criterios señala los siguientes:
Plantea una crisis de gobernabilidad unida a una crisis de representación. Crisis de gobernabilidad por perplejidad social ante la incapacidad del Estado para responder a demandas crecientes. La crisis de representación es la otra cara de la misma moneda. Las consecuencias políticas están claras: apatía política, apoliticismo, déficit de conciencia ciudadana, erosión y “desertización” de lo público.
Hipertrofia de un sentido singular de ciudadanía junto con una decadencia de la subjetividad. Es decir, manifestaciones múltiples de la sociedad civil que se atribuyen un poder contralor de las instituciones del Estado y, por ello, un aumento del burocratismo ciudadano en el control del Estado.
Crisis del Estado Nación.
Descomposición del proletariado como sujeto de transformación y liberación, con una consecuencia evidente: la mutación de la lucha de clases. De allí se deriva el debilitamiento y la ineficacia del movimiento obrero como agente unificador de los trabajadores. Los trabajadores ya no forman una clase, sino una masa amorfa, sujeta a las rutinas de la producción y el consumo.
La definición neoliberal del Estado y la derrota de la izquierda. Así, la reestructuración capitalista ha dado nueva dimensión a los “valores” del Estado social de Derecho y neutralizado los planteamientos (la validez política) del conflicto redistributivo (razón de ser del Estado social de Derecho).
Crisis de la generalidad y carácter abstracto de la ley
Pérdida del sentido del deber ciudadano y desmesurado sentido de los derechos (paralelo a una minusvaloración de los deberes).
La necesidad de volver a un nomos colectivo
Barcellona señala que, para la búsqueda de una conciliación entre el yo individualista y la dimensión comunitaria, es necesaria la vuelta a un nomos colectivo, que supone rescatar los valores de la tradición moderna de la democracia liberal. Para él, con ese marco de referencia, el nuevo concepto de ciudadanía supondría, en la sociedad democrática, la eliminación de todos los criterios de exclusión.
Barcellona criticó muchas posiciones del izquierdismo tradicional y dogmático, que consideraba que las metas de la revolución se resumían no sólo en el cambio de las estructuras de dominación capitalista, sino en la aniquilación de los principios morales y en la represión y aniquilación de las creencias religiosas.
Para Barcellona la relación entre los intelectuales, la clase dirigente y el pueblo es el eje fundamental de la democracia. Según él, la “victoria” del capitalismo ha sido presentada como el fin de la historia (Francis Fukuyama). Por eso ha hecho creer (el capitalismo) que no existe alternativa superior a la economía de mercado y a la democracia liberal. La cultura dominante, de estirpe capitalista, se ha hecho, así, no una ideología de una clase (la burguesía), como pensaba el marxismo tradicional, sino una visión economicista en consonancia con la Weltanschauung [concepción del mundo y de la vida] del hombre moderno.
Así, para Barcellona, el clasismo del marxismo tradicional entra en crisis al no corresponder a las nuevas formas de organización social. La generalización de los ideales de vida (material) burguesa, han provocado, según él, la desaparición de una clase obrera stricto sensu. La consecuencia política-jurídica, a su modo de ver, es clara: en tal panorama la lucha de clases carece de todo sentido.
Barcellona estima fundamental el reconocimiento de la función política del Derecho. Considera (marxistamente) el Derecho no como instrumento de la justicia, sino como instrumento de dominación de clase, pues existe interdependencia entre relaciones jurídicas y relaciones económicas
Uno de los asistentes al Congreso de Catania en 1972 fue Luigi Ferrajoli, quien es considerado entre los integrantes del Nuevo Constitucionalismo. Sería un error de óptica, sin embargo, vincular simplistamente el Uso Alternativo del Derecho con el Nuevo Constitucionalismo. Si el Uso Alternativo del Derecho puede y debe ser considerado correspondiendo a una visión ideológica del Derecho in genere que genera en su praxis aspectos concretos de índole estratégico-táctica, el Nuevo Constitucionalismo supone una variada corriente doctrinal que supone, sin duda, un diferente enfoque doctrinal en el Derecho Constitucional que abarca tanto la concepción del mismo como la visión de su interpretación y aplicación. No cabe duda, sin embargo, que los aspectos medulares del Nuevo Constitucionalismo son susceptibles de ser considerados desde la óptica de la concepción política del Derecho presente en el Uso Alternativo del Derecho.
El nuevo constitucionalismo
El Nuevo Constitucionalismo supone toda una concepción que posee como denominador común la visión dinámica, no estática, en la percepción e interpretación del texto constitucional. Junto a novedades teóricas evidentes, el Nuevo Constitucionalismo presenta riesgos no menos evidentes de manipulación ideológica del Derecho y de sustitución de la sana división de poderes por una concentración abusiva (o cuasi abusiva) de facultades jurídico-políticas en manos de los Jueces Constitucionales. Según su perspectiva más radical la Constitución no dice; la hacen decir los jueces Constitucionales. La atribución de facultades inapelables que colocan a la Corte Constitucional como Máximo Juez de las tareas propias del Parlamento, en cuanto a la tarea legislativa se refiere, convierte a los Magistrados Constitucionales en una especie de instancia iluminada que no sólo deciden acerca de la constitucionalidad o no de las leyes sino que extienden su decisión en una especie de tarea legislativa sui generis, frente a la cual, convertida en decisión de alto nivel jurisdiccional, sólo queda, como recurso potencial, la instancia de la Corte Celestial.
Es evidente el riesgo de un Mandarinismo Jurídico-Político, en la supra valoración que de sí mismos posean los Magistrados Constitucionales, según la visión del Nuevo Constitucionalismo. Ese Mandarinismo puede generar (y de hecho ha generado en muchas ocasiones) una élite autorreferente, cuya concepción teórica y su puesta en práctica puede terminar afectando a la democracia y sus instituciones en un pretendido ejercicio de paradójica institucionalidad democrática.
El control constitucional
Las perspectivas críticas en torno al Nuevo Constitucionalismo se centran, sobre todo, en el ámbito del control constitucional y en la potestad que, en el ejercicio del mismo, tienen los Jueces Constitucionales.
Nadie duda de la necesidad del control constitucional en una democracia sólidamente establecida. Lo que se observa con reserva no es el control en sí, sino la auto atribución de facultades por parte de los Jueces Constitucionales que los convierten de facto con la posibilidad de iure de realizar jurisprudencialmente una auténtica labor legislativa no prevista en la Constitución y antagónica o paralela a la del Parlamento.
Nadie cuestiona, pues, el control constitucional. Su cuestionamiento sería equivalente al cuestionamiento o a la negación del Estado Constitucional de Derecho. El control es necesario para que sea una realidad efectiva la Supremacía Constitucional; y, con la recta interpretación y cumplimiento de la Constitución, se defienda y consolide la armonía de la convivencia social y de la realidad política del Estado. La Constitución es la norma de mayor jerarquía. Esa realidad es universalmente admitida, tanto por el antiguo como por el nuevo constitucionalismo. Jurídicamente puede afirmarse que para la existencia del Estado Constitucional de Derecho no puede haber nada sobre la Constitución, ni contra la Constitución. Otra cosa sería ignorar o cuestionar el ordenamiento jurídico de un Estado, visto en su conjunto. Los órganos de control (judiciales o no judiciales, según los casos) son órganos del propio Estado cuya constitucionalidad desea garantizarse.
Los compromisos internacionales suelen tener, en los Estados que los suscriben, rango constitucional. Ello hace que las decisiones de los órganos internacionales de los cuales el Estado en cuestión es miembro no sean vistas, desde el punto de vista del control constitucional, como algo ajeno o antagónico a los órganos de control propios del Estado, sino como formando parte de la estructura institucional del mismo.
Se considera en la mayoría de los casos de control constitucional que, siendo los mismos relativos a la constitucionalidad misma del sistema jurídico-político del cual se trate, sus efectos pueden no sólo ser ex nunc (no retroactivos), como acontece en la general interpretación de las leyes, sino que pueden ser también ex tunc (retroactivos).
El control constitucional, como se sabe, puede ser difuso cuando cualquier juez puede ejercer el control constitucional; o concentrado (especializado), cuando es ejercido ya por una Corte Constitucional a se, o por la Corte Suprema de Justicia o una Sala de ella, la Sala Constitucional.
El control constitucional puede ser, además, un sistema de control político, en la medida en que los órganos encargados de velar por la institucionalidad democrática consideren la naturaleza y las consecuencias de normas e instituciones de índole política, en cuanto sean consideradas acordes o contrarias a los valores y principios morales, sociales y políticos que informan y soportan el ordenamiento jurídico de un Estado, según se muestra en el espíritu, propósito y razón del legislador o del constituyente.
A efectos del control constitucional suelen darse diversos tipos. Véanse, como ejemplos, los casos de Estados Unidos, Suiza, Francia y Alemania.
En los Estados Unidos, desde 1803, con la decisión del caso Marbury vs. Madison, quedó asentado que la función de control la ejercía siempre el poder judicial [cfr. 5US (1 Cranch) 137, 1803]. Se dice que en esa decisión el Juez John Marshall [1755-1835], Presidente de la Corte Suprema, “inventó” el control de la constitucionalidad, colocándolo en manos de los Jueces del máximo Tribunal. Lo cierto es que tal doctrina puede hallarse en El Federalista [85 artículos sobre la que sería la Constitución de los Estados Unidos, Filadelfia, 1789, publicados entre octubre de 1787 y mayo de 1788, inicialmente en forma anónima, suscritos por Publicus], de la autoría de Alexander Hamilton [1755/1857-1804], James Madison [1751-1836] y John Jay [1745-1829].
La decisión de Marbury vs. Madison otorga al poder judicial la capacidad de juzgar la conformidad de las leyes con la Constitución. En su texto se lee: “Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier Ley contraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una Ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la Ley Suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las Leyes; y, por lo tanto, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una Ley contraria a la Constitución no es Ley; pero si, en cambio, es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza”. Y agrega: “Si una Ley contraria a la Constitución es nula ¿obliga a los Tribunales a aplicarla no obstante su invalidez? O bien, en otras palabras, no siendo Ley ¿constituye unan norma operativa como lo sería una Ley válida? Ello anularía en la práctica lo que se estableció en la teoría y constituiría, a primera vista, un absurdo demasiado evidente para insistir en él”[17]
En la Confederación Helvética [Constitución Federal de la Confederación Suiza, aprobada por Referendum 18 abril 1999] es diferente. El Tribunal Federal Suizo, de acuerdo con la Constitución debe aplicar las Leyes sancionadas por el Parlamento, así como los Acuerdos ratificados en esa misma instancia legislativa. En su artículo 189 relativo a la Jurisdicción Constitucional, el propio texto de la Constitución precisa los litigios que conocerá el Tribunal Federal, máxima instancia judicial de la Confederación Helvética[18]. Los Jueces del Tribunal Federal no pueden examinar la constitucionalidad de los actos del Parlamento, porque, según la Constitución, la voluntad del pueblo elige sus representantes al Parlamento Federal; y esa voluntad del pueblo está por encima de la constitucionalidad. Es el pueblo quien puede derogar las normas federales cambiando sus Representantes por la vía electoral.
En Francia, para el control constitucional, en 1946 se designó un Comité Constitucional no ubicado exactamente en la estructura del Poder Judicial. Tenía atribuciones restringidas y era presidido por el Presidente de la República. En 1958 la Constitución de la V República estableció un Consejo Constitucional, independiente tanto del Ejecutivo como del Legislativo. Ese Consejo resulta el equivalente a una auténtica Corte Constitucional y puede realizar un control preventivo de las Leyes antes de su promulgación. Para André Hauriou [1897-1973], el Consejo Constitucional nació bajo el signo de la ambigüedad, y aunque señala su marcado carácter político, por el modo de designación de sus miembros, no vacila en considerar que es un órgano jurisdiccional[19]
En Alemania el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht, BVG o BVerfG) ejerce un modelo concentrado, no difuso, de control constitucional. Así, además del control constitucional de las leyes, ejerce el control de la constitucionalidad de los actos del Poder Público. Gerhard Leibholz [1901-1982], considera que el Tribunal Constitucional Federal tiene una naturaleza especial porque la jurisdicción constitucional entra en el ámbito de lo político[20]
El Juez Constitucional
La consideración crítica del Juez Constitucional se apoya, a menudo, en el contraste entre la teoría y la praxis en la visión de la figura de ese alto Magistrado y del ejercicio efectivo de sus funciones. La visión teórica concibe al Juez Constitucional como un tercero imparcial e independiente a quien corresponde la custodia de la legalidad constitucional. Ciertamente, nadie cuestiona que la función del Juez Constitucional sea la custodia de la legalidad constitucional. Si se cuestiona, en cambio, vista la realidad de la praxis de tales Magistrados, que sea un tercero imparcial e independiente. Eso sería teóricamente rechazado por cualquier adherente partisano al Uso Alternativo del Derecho. Ni la imparcialidad ni la independencia tienen sentido a quienes conciben al Juez como el partero mayor de la sociedad del futuro.
No se trata ya de la llamada objeción contramayoritaria, que señala que los Jueces, al no ser elegidos por el pueblo, no deberían ejercer el control de la constitucionalidad. Se trata de reconocer que no son ángeles, sino seres humanos que, en un ejercicio ilimitado del control constitucional pueden afectar (y de hecho afectan y han afectado en más de un caso) la legitimidad democrática y los llamados derechos fundamentales de la persona humana. Se trata de reconocer que es difícil, teórica y prácticamente, justificar que una élite, constituida como tal no sólo por sus conocimientos jurídicos, sino, además, por complejos entramados de intereses políticos, económicos y culturales, pueda, sin dar cuenta a nadie, desconocer las manifestaciones legales de la Representación Nacional, que reside en el Parlamento.
Igualmente, nadie discute que la jurisprudencia de las Cortes Constitucionales sea, como tal, fuente de Derecho creadora de valores. Pero no lo hace ex novo. El Magistrado Constitucional posee ya, al recibir su investidura un conjunto de principios y valores que corresponden a su peculiar visión del mundo y de la vida. Si la Weltanschauung [concepción del mundo y de la vida] del Juez Constitucional nutre un compromiso militante para la imposición o la demolición de principios y valores diferentes a los suyos, la jurisprudencia constitucional puede ser vista, entonces, como herramienta de lucha ideológica de evidente rango político. Y, de tal modo, no sería ya un elemento para la construcción del futuro, sino herramienta de provocación de conflictos y un aporte al caos.
Así, pues, respecto al Juez constitucional como intérprete de la Constitución y a las atribuciones omnímodas que el Nuevo Constitucionalismo pretende, a veces, asignarle resuena, por tanto, la clásica pregunta ¿Quis custodiet custodes ipsos? [¿Quién custodia a los propios custodios?]. El riesgo evidente del Nuevo Constitucionalismo es generar un Mandarinismo ideologizado que pretenda la imposición forzada de determinados patrones político-culturales, en contradicción con las creencias, el pensar y el sentir de las mayorías ciudadanas de la sociedad en la cual actúa; más aún, en contradicción abierta con el consenso de las mayorías ciudadanas; consenso representado, por la vía de la participación popular, en el Parlamento.
No parece haberse logrado aún la fórmula que impida que maquiavelismos de nuevo cuño interfieran en la recta visión del intérprete constitucional para hacer de los Magistrados Constitucionales y de la Corte Constitucional, Jueces del más alto nivel y una instancia institucional insuperable. Esos magistrados y la Corte en sí son vistos, muy pragmáticamente, como piezas claves y apetecibles en los rudos juegos por el poder y por el ejercicio del mismo en realidades sociales, complejas y pluralistas, donde los intereses (políticos, culturales, económicos) buscan, a veces, imponerse de manera brutal, con las diversas facetas de diversos fundamentalismos. Ese Mandarinismo, usando la violencia revestida de formalismos procedimentales, puede resultar un cáncer invasivo de la institucionalidad democrática.
Si bien es cierto que las tesis de sus más destacados exponentes parecen tener como denominador común la sepultura definitiva del purismo formalista de estirpe kelseniana; no es menos cierto que el riesgo de una manipulación ideológica del Derecho, de su visión instrumental en función de postulados políticos, aparece, en mayor o menor medida según los casos. Y esa manipulación ideológica ha resultado, en la práctica, un hecho evidente tanto en los seguidores del Uso Alternativo del Derecho como en los cruzados de un fundamentalismo secularista, partidarios de un materialismo burgués, que suele envolverse en los mantos de lo políticamente correcto. Los extremos se tocan. Y a veces coinciden.
Elemento destacado y positivo de la mayoría de los teóricos del Nuevo Constitucionalismo es la revalorización de la persona, de los derechos fundamentales que deben ser reconocidos, proclamados y defendidos en todo texto constitucional. Y también la vuelta a los principios y el rechazo al divorcio entre Moral y Derecho; así como la afirmación del pluralismo democrático, el respeto a los derechos humanos y la división de poderes como requisitos sine quibus non de cualquier sociedad auténticamente democrática.
Para los neoconstitucionalistas, los principios y valores de la Constitución son, en cuanto valores constitucionales, valores relativos y relativizables, según se les otorgue, de acuerdo a la ocasión y al caso, mayor o menor importancia. Hay, sin embargo, principios y valores que deben reconocerse como objetivos y absolutos, así estén plasmados en la Constitución. Por ejemplo, no se puede ponderar la pena de muerte; así como tampoco se puede gradualizar [establecer grados] en el derecho a la vida. Está, por demás, admitida la estructura abierta de las normas que establecen o consagran constitucionalmente valores y principios. Esas normas condicionan necesariamente la interpretación de las otras normas constitucionales.
La ponderación es, según Robert Alexy [1945], la forma de aplicación de los principios[21]. Gustavo Zagrebelsky [1943], por su parte habla de la ponderación prudencial (prudencia en su ponderación)[22].
Pareciera que, en las Constituciones modernas, por influencia del Nuevo Constitucionalismo, no se consagra un sistema jerárquico entre las distintas normas, sino solamente un modelo de preferencia relativa. La ponderación armoniza y potencia la efectividad de las normas constitucionales en su aplicación. Así, la ponderación contribuye al equilibrio y armonía de los principios en función de su recta aplicación. Para la ponderación adecuada, el principio de concordancia práctica resulta un criterio hermenéutico basado en la conexión entre los bienes constitucionalmente protegidos[23].
Al tener la Constitución cláusulas de textura abierta, los derechos constitucionales, más que valores absolutos e intangibles, muestran patrones de actuación que permiten la configuración de una auténtica sociedad pluralista. Es decir, dichos patrones generados en las cláusulas de textura abierta permiten dar protección constitucional a diferentes concepciones de la vida y de la sociedad mediante amplios espacios de libertad en la interpretación.
Por ello, la hermenéutica que parte de la idea de la Constitución genera una interpretación evolutiva del texto constitucional, subrayando el carácter viviente de la Constitución. También, así, la interpretación del llamado Nuevo Constitucionalismo ha resultado la sepultura de la interpretación positivista tradicional. Por eso, la concepción del poder del nuevo constitucionalismo es, también, diametralmente opuesta a la plasmada en un sistema jurídico nutrido de una concepción positivista. La Constitución política del nuevo constitucionalismo no se funda en una estructura lógico-formal de las normas sino en principios y valores. Así, el principio de legalidad cede el paso, en el nuevo constitucionalismo, al principio de constitucionalidad, principio éste resulta expansivo per se. Y, a su vez, el antiguo Estado de Derecho se ve sustituido por el Estado Constitucional; o, si se prefiere mayor precisión, el Estado liberal de Derecho es sustituido por el Estado social Constitucional.
En el nuevo constitucionalismo, por tanto, la función del Juez Constitucional reclama la ponderación de principios y valores contenidos en la idea de la Constitución, debiendo realizar tal magistrado una argumentación que resulta, si no la antípoda, sí, ciertamente, algo muy diferente de la argumentación lógico-formal propia del positivismo. El neoconstitucionalismo genera, pues, un nuevo concepto de Constitución y de la función de los jueces encargados de interpretar ésta (los Jueces Constitucionales); función, evidentemente, diversa de aquella que caracterizaba la función de los jueces en el tradicional constitucionalismo positivista.
¿Cuándo debe reformarse la Constitución? El tratadista español Pedro de Vega García [1936-2016] afirma que la reforma constitucional es políticamente conveniente cuando es jurídicamente necesaria[24]. Y añade que la reforma debe hacerse “apelando a los supuestos que, para la conciencia jurídica y política de nuestro tiempo, definen y legitiman ahora el concepto político de Constitución”[25].
Véanse, a continuación, y a modo de ejemplo, de manera sintética, algunos postulados relevantes de varios de los principales representantes del Nuevo Constitucionalismo. Se trata de dos teóricos alemanes —Robert Alexy y Peter Häberle— y de dos autores italianos —Luigi Ferrajoli y Gustavo Zagrebelsky—.
Luigi Ferrajoli
Nació en Firenze el 6 de agosto 1940. Se autodefine como iuspositivista crítico. Al igual que Umberto Cerroni [1926-2007], poseyó una inequívoca orientación política hacia la izquierda marxista, de la cual, en los años conclusivos del siglo XX, parece haberse distanciado en algunos aspectos no secundarios. Así, suele hablarse de los dos Ferrajoli: el marxista antes de la caída del Muro de Berlín y el post marxista (aunque siempre socialista), después del desplome del llamado Mundo Socialista. En esta segunda etapa suelen ubicarse sus aportes más destacados al llamado Nuevo Constitucionalismo.
Entre 1967 y 1975 fue juez, siendo uno de los exponentes de la llamada Magistratura democrática, de notable eficacia en la demolición de la Primera República Italiana. Es profesor de Filosofía del Derecho y Teoría General del Derecho en la Università di Camerino. Entre sus obras pueden citarse: Teoria assiomatizzata del diritto [Teoría axiomatizada del derecho], Milano, 1970; Democrazia autoritaria e capitalismo maturo [Democracia autoritaria y capitalismo maduro] (en colaboración con Danilo Zolo [1936-2018]), Milano, 1978; Diritto e ragione. Teoria del garantismo penal [Derecho y razón. Teoría de la garantía penal], Roma-Bari, 1989; La sovranità nel mondo moderno [La soberanía en el mundo moderno], Roma-Bari, 1997; Diritti fondamentali [Derechos fundamentales], Roma-Bari, 2001. Ferrajoli es, quizá, junto con Gustavo Zagrebelsky, el más destacado exponente del Nuevo Constitucionalismo en el marco de la doctrina italiana contemporánea. No sería atrevido afirmar que las posiciones de Zagrebelsky y Ferrajoli, más que resultar antagónicas, pueden considerarse complementarias.
Derechos y garantías. La ley del más débil[26]
La presencia de la que Ferrajoli llama dimensión sustancial en el Derecho y en la Democracia ha hecho del Estado Constitucional la culminación de un proceso de erosión del antiguo concepto de soberanía en el ámbito interno de los Estados. Esa erosión supone que la sujeción de todo poder al Derecho no es algo simplemente procedimental, sino referente al mismo contenido de las decisiones.
Ferrajoli habla de democracia formal y democracia sustancial [¿Intento de superación de la vieja dicotomía del discurso marxista entre democracia formal y democracia real; o simple adecuación semántica de tal discusión a los términos de la retórica “burguesa”?]. El Estado constitucional de derecho, para él, es un Estado que debe, dar dos tipos de garantías:
-garantías liberales (tutela de los derechos de libertad); y
-garantías sociales (tutela de los derechos sociales).
Afirma que “el garantismo de un sistema jurídico es cuestión de grado, que depende de la precisión de los vínculos positivos o negativos impuestos a los poderes públicos por las normas constitucionales y por el sistema de garantías que aseguran una tasa más o menos elevada de eficacia a tales vínculos”[27]. Igualdad-legalidad se conjugan, según Ferrajoli, con el principio de la independencia del juez como dos caras de la misma moneda. Corresponde al juez averiguar la verdad según las garantías del proceso justo.
“Aquí, de nuevo —señala—, no juega el principio de la mayoría. Es más, no sólo resulta extraño, sino que está en contradicción con el fundamento específico de la legitimación del poder judicial. Ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, ni, por tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber sido decidida sin pruebas. Por eso me parecen inaceptables y peligrosas para las garantías del justo proceso, y, sobre todo, del proceso penal las doctrinas ‘consensualistas’ y ‘discursivas’ de la verdad que ―nacidas en el contexto de disciplinas muy diferentes, como la filosofía de las ciencias naturales (Kuhn) o la filosofía social o política (Habermas)― algunos penalistas o procesalistas querrían importar ahora en el proceso penal, quizá para justificación de esas instituciones aberrantes que son las negociaciones sobre la pena”[28].
No vacila en señalar que el garantismo que sostiene supone el abandono del positivismo formalista. “En cambio —dice—, lo que sí entra en crisis a causa del paradigma garantista es el esquema positivista tradicional de la ciencia y del conocimiento jurídico. Una legalidad compleja como la que aquí se ha ilustrado de forma esquemática, con los dos posibles vicios virtualmente unidos a ella [Ferrajoli sostiene que la incoherencia, falta de plenitud, antinomias y lagunas, son vicios del Estado constitucional de derecho, unidos a la distinción de niveles normativos propios de su estructura formal. Señala que, paradójicamente, la posibilidad de esos vicios representa el mayor mérito del Estado democrático de derecho que excluye por naturaleza formas de legitimación absoluta y permite siempre la deslegitimación del ejercicio de los poderes públicos por violación o incumplimiento de las promesas contenidas en sus normas constitucionales] retroactúa, en efecto, sobre la ciencia del derecho, confiriéndole un papel crítico y proyectivo en relación con su objeto, desconocido por la razón jurídica propia del viejo positivismo dogmático y formalista: la tarea, científica y política al mismo tiempo, de descubrir las antinomias y las lagunas existentes y proponer desde adentro las correcciones previstas por las técnicas garantistas de que dispone el ordenamiento, o bien de elaborar y sugerir desde fuera nuevas formas de garantías aptas para reforzar los mecanismos de autocorrección. Precisamente, mientras el vicio de la incoherencia asigna a la ciencia jurídica (como a la jurisprudencia) un papel crítico frente al derecho vigente, el de la falta de plenitud le confía además un papel de elaboración y diseño de nuevas técnicas de garantías y condiciones de validez más vinculantes”[29].
Derechos Fundamentales[30]
Ferrajoli publicó en la revista italiana Teoria Politica un artículo titulado Derechos Fundamentales[31]. Generó gran discusión. Presentaba la elaboración de un concepto de democracia, tanto en una vertiente formal como sustancial. Al desarrollar su concepto sustancial de democracia pretendía la superación de las relaciones conflictivas entre democracia y derechos fundamentales. La presentación acabada de su tesis aparece recogida en Principia Iuris. Teoria del Diritto e della Democrazia[32].
El hilo conductor del pensamiento ferrajoliano, en su llamada segunda etapa, es la limitación del poder. Semejante objetivo fundamental no puede considerarse expresión de una ortodoxia marxista. El segundo Ferrajoli intenta conciliar una teoría de la justicia política (Ottfried Höfe [1943]) y la teoría pura del derecho (Hans Kelsen [1881-1973]), el iusnaturalismo y el iuspositivismo. Parte de su adhesión al racionalismo y su simpatía por la filosofía kantiana. Agrega, por su parte, dosis de filosofía analítica, socialismo y realismo jurídico.
Aunque Ferrajoli no sea exactamente un seguidor de Thomas Hobbes [1588-1679], cita a éste con frecuencia. El derecho, en la edad moderna, es, para él, “una técnica dirigida a limitar, a disciplinar y, por consiguiente, a minimizar el poder”[33]. Para Ferrajoli todo poder (público o privado) “tiende, en efecto, ineludiblemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho”[34]. “Para Ferrajoli ―dice Rodolfo Moreno Cruz [1973]―, el Estado de derecho garantista se ofrece como la mejor alternativa para la limitación de esos poderes. Estado de derecho garantista que exige dos cosas: una concepción propia de la teoría del derecho y una filosofía política […] Ferrajoli pretende elaborar una teoría general del garantismo con visiones propias del Estado de derecho, teoría del derecho y filosofía política”[35].
- El Estado Constitucional Garantista
Ferrajoli se inscribe en la línea del constitucionalismo italiano crítico del Estado de Derecho. Según tal línea, el Estado de Derecho que proclamaba como principios de su concepción clásica la legalidad, la publicidad y el control de las actividades estatales, no logró hacer realidad tales principios. Indican, además, que el Estado de Derecho, como expresión del Estado Nación está en crisis como consecuencia de la crisis del Estado Nación. Vinculan la crisis del Estado Nación a la crisis del concepto de soberanía, típica (la soberanía) del Estado de derecho decimonónico. El Estado de Derecho el siglo XIX afirma un Estado de soberanía absoluta, tanto en el ámbito interno como en el externo.
Ante la crisis del Estado de Derecho, es necesario, según Ferrajoli, crear un nuevo modelo específico: el Estado constitucional garantista. Ferrajoli, siguiendo a Norberto Bobbio, se detiene en explicar las diferencias entre gobierno sub lege (bajo la tutela de las leyes) y gobierno per lege (a través de las leyes). El gobierno sub lege, a su vez, se subdivide en un gobierno con poderes otorgados por las leyes (débil o formal) y gobierno de poder limitado por las leyes (fuerte o sustancial).
Ferrajoli usa la expresión Estado de Derecho no en su sentido tradicional sino como expresión sinónima de garantismo. Frente al viejo Estado de Derecho, que sólo ponía énfasis en su legitimación formal, Ferrajoli afirma que el Estado surgido de las Constituciones modernas exige legitimación sustancial, que se logra con la garantía real de los derechos fundamentales. Hasta los Estados totalitarios pueden revestir una forma legal. Los Estados Constitucionales (democráticos) exigen, por el contrario, una legitimación sustancial, que supone, per se, en la garantía real de los derechos fundamentales, una estricta limitación y separación de poderes.
El Estado garantista propuesto por Ferrajoli no es un Estado liberal de Derecho, sino un Estado social de Derecho. Si el Estado liberal se esforzó en la limitación del poder no logró superar (y atender eficazmente) las desigualdades socio-económicas y culturales de los ciudadanos. Ferrajoli dice que el Estado garantista es un Estado liberal mínimo y un Estado social máximo[36]. Para él la vigencia es un juicio de hecho y la validez algo valorativo, que atiende a la sustancia de la norma[37].
Desde una perspectiva filosófico-jurídica, Ferrajoli distingue dos tipos de doctrinas de legitimación:
*Las auto-poyéticas: doctrinas de legitimación que consideran el Derecho como un valor en sí.
*Las hetero-poyéticas, que ven al Derecho como instrumento de protección de los derechos “innatos o naturales”. Ferrajoli se declara deudor terminológico de los estudios de Niklas Luhmann [1927-1998]. Por “derechos innatos o naturales” considera a derechos pre-estatales o pre-políticos. Sin embargo, pretende ubicarse al margen de toda postura iusnaturalista de base metafísica. Distingue en la concepción liberal dos etapas: una ilustrada, revolucionaria y crítica; y otra, conservadora y estatista. “La primera ―dice Rodolfo Moreno Cruz― está en constante proceso de elaboración y la segunda, una vez asumido el poder, reniega los cambios y considera la implantación del Estado y del derecho como bien supremo”[38].
Concepto de Derechos fundamentales
¿Qué considera Ferrajoli derechos fundamentales? “Son derechos fundamentales —dice— todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por ‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por ‘status’ la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”[39]. Al parecer, intenta un abandono del positivismo y la afirmación de un iusnaturalismo sui generis sin reconocerse nunca como iusnaturalista
Para Ferrajoli una persona que no es ciudadano forma parte del “todos”. Por eso tiene un derecho de personalidad y nada más. En cambio, si es ciudadano dispone, además, de los derechos de la ciudadanía. Para él los derechos primarios son sólo expectativas. Los derechos secundarios son expectativas y poderes. La reunión de ambos presenta cuatro tipos de derechos:
*Derechos humanos: son derechos primarios de la persona. (Ej., derecho a la vida)
*Derechos civiles: derechos secundarios de la persona; sólo corresponden a los ciudadanos con capacidad de obrar (Ej., capacidad de control)
*Derechos públicos: derechos ciudadanos primarios, independientemente de su capacidad de actuar o no (Ej., derechos sociales); y
*Derechos políticos: derechos secundarios del ciudadano, exclusivos de aquellos ciudadanos capaces de obrar (Ej., derecho al voto).
Para Ferrajoli, derecho subjetivo es cualquier expectativa, positiva o negativa, adscrita a un sujeto por una norma jurídica. A diferencia de Locke, plantea una radical separación entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales.
Las garantías vienen a ser “las modalidades imperativas de cuya obediencia depende la satisfacción o la no violación de las expectativas que son su argumento”; “expresión del léxico jurídico con el que se designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo”[40].
Hay garantías positivas (correlativas a las expectativas positivas) y garantías negativas (correlativas a las expectativas negativas). Ferrajoli habla, también, de garantías primarias (obligaciones o responsabilidades establecidas por una norma en favor del titular de un derecho subjetivo) y garantías secundarias (obligaciones de reparar o sancionar jurídicamente los cumplimientos de las garantías primarias).
Los derechos sociales, al igual que los demás derechos fundamentales, deben ser atendidos prioritariamente. Ferrajoli dice basarse en la concepción kantiana de la persona (que considera que ésta es siempre un fin y nunca un medio). Señala cuatro valores necesarios de la persona:
*Vida
*Dignidad
*Libertad y
Estos cuatro valores tienen, a su vez, cuatro fines o criterios axiológicos:
*Igualdad jurídica
*Vinculación democracia-derechos fundamentales
*Vinculación derechos fundamentales-paz
*Derechos fundamentales como la ley del más débil.
1. Igualdad jurídica: “igual titularidad de situaciones jurídicas” entre los sujetos a los cuales se predica[41]. La igualdad jurídica es, para Ferrajoli, un criterio axiológico que asegura la dignidad de la persona humana.
2. El nexo democracia-derecho constitucional: Para Ferrajoli la democracia es “un método de formación de las decisiones colectivas”[42].
3. Identificación entre derechos fundamentales y paz: Si la igualdad asegura la dignidad de la persona, la paz asegura la vida. La paz es, para él, una construcción racional para garantizar la convivencia y por ello la vida[43].
4. Los derechos fundamentales son la ley del más débil: El poder sin límites es la ley del más fuerte. Hay que limitar el poder (público o privado).
5. Democracia política y democracia sustancial.
Ferrajoli distingue democracia política y democracia sustancial. La democracia sustancial limita la democracia política. Vale decir que la democracia sustancial limita al poder, garantizando tanto los derechos de libertad como los derechos sociales. Así, su definición de democracia debe ser vista en un horizonte garantista. Por eso, la democracia sustancial se considera dinámicamente en función limitante de la democracia política vista como democracia formal. Como la democracia formal expresa el poder de las mayorías, la democracia sustancial representa su límite. Ferajoli dice que si se decidiera todo por los mecanismos de la democracia formal se incurriría en abuso de poder. Justifica su postura afirmativa de la democracia sustancial como medida superadora de las debilidades de la democracia política.
Así, para él, la democracia es pluridimensional, siendo dimensiones constitutivas de ella tanto la dimensión formal como la dimensión sustancial. La democracia pluridimensional sirve para determinar los derechos fundamentales y como criterio axiológico para fundamentar éstos últimos. La democracia sustancial es la democracia social. Ella no se identifica con los derechos fundamentales, pero, como sistema político, sí resulta un instrumento imprescindible para su adecuada protección. Ferrajoli considera que la democracia es el mejor instrumento para la toma de decisiones positivas racionales, razonadas y no arbitrarias. Para él, Estado de Derecho es la democracia sustancial o social, dotada de garantías efectivas, liberales y sociales[44]. No queda claro en Ferrajoli cómo la democracia pluridimensional sustancial determina los derechos fundamentales.
Los jueces tienen un papel fundamental en el sistema garantista. Los jueces son los que determinan la sustancia sobre la forma; y, por ello, quienes, en última instancia, determinan los derechos fundamentales. ¿Por qué los jueces deben tener tan amplia capacidad de decisión sobre los derechos de todos? Existe una justificada prevención frente a esta posición privilegiada que, según la propia concepción de Ferrajoli, supone un poder que sería necesario limitar. Para él los derechos fundamentales privan sobre la democracia. No está claro, por más que se alabe el fin que teóricamente persigue, el camino concreto propuesto para alcanzar la meta señalada.
En síntesis, diera la impresión que la concepción de Ferrajoli es aún un in fieri [haciéndose], y no algo concluido, un in facto esse [algo hecho].
Peter Häberle[45]
Nació en Goppingen, Baden-Württemberg, Alemania, el 13 de mayo de 1934. Estudió Derecho en Tübingen, Bonn, Freiburg im Breisgau y Montpellier. Obtuvo el Doctorado en Derecho en Freiburg im Breisgau en 1961; y la Habilitación allí mismo con un trabajo intitulado Offentliches Interesse als juristisches Problem [El Interés Público es también un problema legal]. Discípulo de Konrad Hesse [1010-2005], su trabajo se considera ubicado en la línea de la escuela de Rudolf Smend [1851-1913].
Ha sido Profesor en Tübingen, Marburg, Augsburg y Bayreuth.
Ha recibido Doctorados Honoris Causa por las Universidades Aristóteles de Tesalónica, Granada, Católica de Lima, Lisboa y Brasilia.
Una de las obras principales de Häberle es Teoría de la Constitución como Ciencia de la Cultura.
*Pretende dar respuesta a la interrogante sobre los valores ejes de toda democracia constitucional (tal como es entendida esa democracia en la cultura occidental);
* Y que tal respuesta pueda servir de modelo jurídico-axiológico a otras culturas.
Häberle supone que puede servir de modelo de la manera indicada por la alta dosis de racionalidad que encierra la cultura occidental y su escrupuloso respeto a las restantes culturas del mundo. Sin lugar a dudas, Häberle se caracteriza por una hipervaloración de la llamada cultura occidental: la historia no demuestra el “escrupuloso respeto” del cual habla. La historia del imperialismo europeo nacido bajo el impulso de la primera globalización es, en no pocos aspectos, su antítesis en África y Asia.
Más allá de la discusión necesaria de algunos de los supuestos teóricos pro bono suo, Emilio Mikunda-Franco [1952] señala[46] que el ensayo de Häberle pudiera titularse El pluralismo como presupuesto filosófico-jurídico básico de democracia constitucional, o El pluralismo como axiología básica de toda constitución democrática.
Peter Häberle realiza un esfuerzo por consolidar premisas que hagan posible establecer una teoría constitucional de la sociedad abierta. (Sociedad abierta —open society— en el sentido de Karl Popper [1902-1994] y Jürgen Habermas [1929]). Intenta reformar la teoría constitucional de la sociedad abierta desde la reflexión ético-filosófica propia del Estado social. Invita a la reflexión por ese cauce a los intérpretes constitucionales de la Constitución o Ley Fundamental alemana.
Así, tomando en cuenta criterios dogmático-jurídicos, sociales, económicos y deontológicos proclama la necesidad de superar la interpretación literal y formal del texto constitucional. Según él, las relecturas contextualizadas de la Constitución facilitarán tanto su comprensión como su pre-comprensión cultural, no sólo a los juristas y magistrados, a los especialistas, sino también al hombre común, al ciudadano de a pie.
Busca con ello que el conocimiento de la Constitución no quede convertido en ciencia esotérica, de unos pocos iniciados o un grupo reducido de especialistas, sino que, por el contrario, resulte una ciencia exotérica, de toda la ciudadanía. Para que la ciencia exotérica sea una realidad, el conjunto de los ciudadanos debe convertirse en un gran foro abierto de intérpretes constitucionales.
Así, para Häberle, los destinatarios de la Constitución (los mismos ciudadanos) resultan los verdaderos artífices de la misma. Para ello se requiere que la opinión pública y los medios de comunicación social, así como los órganos del Estado a todos los niveles estén debidamente representados. Para Häberle, la debida representación supone un justo medio equilibrado, sin sobredimensionamientos ni minimizaciones. Buscando ese efecto, Häberle reflexiona sobre el pluralismo, al cual considera el valor eje de la constitución democrática. Para él, el pluralismo como valor es inseparable del valor del constitucionalismo democrático.
La constitución democrática es, para Häberle, reflejo de intereses públicos. Así, los derechos fundamentales que figuran en toda constitución democrática tiene una doble proyección: subjetiva (individual) y objetiva (institucional). Esa doble proyección deberá caracterizar la interpretación constitucional como proceso público, dentro del amplio proceso del pluralismo.
El pluralismo resulta, así, tanto axiología como criterio básico de hermenéutica. Häberle postula un pluralismo constitucional no dogmático, es decir, relativista, que permite y exige pluralidad de puntos de vista (siempre que en ellos exista el denominador común de pleno respeto a la dignidad humana). Postula una constitución que, por ser la propia de la sociedad abierta, debe ser, axiológica y deontológicamente, pluralista. Tal modelo de las sociedades abiertas resulta diametralmente opuesto al de las sociedades cerradas (totalitarias, fundamentalistas, integristas, políticamente radicalizadas), caracterizadas por la intolerancia.
Häberle postula un posibilismo iusfilosófico. El mismo está vinculado teóricamente a los postulados de la filosofía de los valores de Nicolai Hartmann [1882-1950]. La obra Teoría de la Constitución como Ciencia de la Cultura tiene dos ediciones alemanas: 1982 y 1988. En ella Häberle sostiene que los intérpretes constitucionales son los propios destinatarios de la constitución de un país. El pluralismo relativista häberliano supone la exclusión de cualquier modelo hermenéutico o exegético que parta de premisas totalitarias, fundamentalistas, integristas o políticamente radicalizadas.
El pensamiento iusfilosófico posibilista de Häberle plantea, en sus vertientes teórico-prácticas, una tríada:
En esa tríada están indicados procesos de exégesis político-constitucionales de carácter público.
Influenciado por Ernst Bloch [1885-1977] (neo marxista), en la concepción de Häberle se encuentra tanto una naturalización del ser humano como una humanización de la naturaleza.
Para Häberle, en todo ordenamiento jurídico abierto, plural, surge un amplio espectro de formas que se institucionalizan como alternativas jurídicas. Todo ordenamiento jurídico señala, por tanto, un amplio espacio, como cauce plural para las libertades individuales y para la manifestación de la racionalidad en la toma de decisiones.
El posibilismo häberliano se nutre también de la concepción de Ulrich Scheuner [1903-1981], quien entiende la constitución como proyecto. Así el posibilismo, entendido como pensamiento alternativo, no sólo mira hacia el futuro, sino que también toma en cuenta las aportaciones y posibilidades del tesoro histórico. Häberle plantea la posibilidad de renacimientos y regeneraciones de los tesoros constitucionales, sobre todo en lo atinente a los derechos fundamentales.
La dogmática relativa a derechos fundamentales considera la reserva de lo posible como elemento imprescindible de los llamados derechos de participación. El mantenimiento de las posibilidades como factor abierto dentro de los ordenamientos constitucionales vigentes es, para Häberle, contenido central de los principios jurídico-constitucionales. Para Konrad Hesse [1919-2005], la democracia se identifica con el pluralismo de las iniciativas y alternativas. Para la doctrina anglo-americana, la democracia resulta indisociable de las ideas del pluralismo y la competitividad. Otto Stammer [1900-1978], por su parte, define a la democracia en base a la teoría de la competencia competitiva: “Ejercicio de poder mediante una combinación e grupos que alternativamente concurren al liderazgo y al gobierno, según mandato y bajo la supervisión del pueblo”. Peter Häberle cita la definición de democracia de Niklas Luhmann [1927-1998] en Pluralismo y Constitución: “Mantenimiento de la complejidad pese a la labor continua de toma de decisiones que siempre conlleva; su racionalidad y humanidad se manifiestan mediante el carácter de transitoriedad de sus negaciones”.
El pensamiento posibilista no necesita estar orientado sólo al futuro, puesto que la democracia permite mantener vivas y considerar virtualmente posibles incluso las posibilidades desestimadas en el pasado por cualquier razón. Es lo que Häberle llama “reversibilidad de toda posibilidad alternativa que surja en el marco constitucional”.
Según Häberle, desde hace algunos años el legislador ha comenzado a institucionalizar como alternativas aquellas que podrían llamarse posibilidades infralegales. Ello, en base al margen de discrecionalidad administrativo aplicable, por analogía, a los ámbitos no sólo administrativos. (Indica que ello ocurre cuando se habla de márgenes de actuación, márgenes de elección, normas en blanco o normas de contenido indeterminado).
Hablando de la tríada realidad-posibilidades-necesidades, Häberle indica que lo normativo “nunca se pierde” en la tríada. Indica que es imposible poner en práctica la tríada prescindiendo de la normativa jurídica subyacente.
La interpretación constitucional es un aspecto clave del pensamiento häberliano. Para Häberle la exégesis constitucional supone la actualización de lo público. Subraya siempre que lo público está marcado por el pluralismo.
Según Häberle, los derechos fundamentales son entendidos por la Ley Fundamental de Alemania como intereses públicos. Para él la interpretación de la Constitución es un proceso público entre legos y especialistas. Häberle entiende por Constitución el ordenamiento jurídico básico del Estado y de la sociedad. Así, la constitución involucra todos los factores estructurantes (normativos, culturales, pragmáticos) de una sociedad abierta hacia delante.
La filosofía del llamado espíritu abierto de Karl Popper [1902-1994] permite que la Constitución se encuentre abierta hacia delante. La interpretación constitucional es un proceso público que incluye tanto los actos de la comunidad política lato sensu como los actos de los órganos jurisdiccionales.
La interpretación constitucional aspira a crear puentes entre los ciudadanos comunes y los juristas técnicos. Los juristas manejan conceptos jurídicos racionalizados y consensuados. Reconocer la interpretación ciudadana lato sensu significa tomar en serio los derechos fundamentales y la democracia. Para Häberle, el pueblo obtiene sus propias experiencias jurídicas en forma natural y permanece siempre abierto.
Resumen de las tesis de Häberle sobre interpretación constitucional
*La exégesis constitucional, en su más amplio sentido, no puede considerarse sólo como sinónimo de interpretación política[47].
*Las manifestaciones callejeras son, en sentido amplio, “esencialmente jurídicas”, sobre todo en lo atinente a las libertades de opinión y de prensa, entendidas ambas como derechos básicos[48].
*Cuanto más relevante sea la autocomprensión realizada por los destinatarios de las propias normas, más formal debe ser la interpretación de sus respectivas garantías[49].
*Los déficits del pluralismo son también déficits de lo público. La organización de lo público debe ser pluralista. La administración y la jurisprudencia deben, también, exhibir rasgos pluralistas.
*La teoría constitucional pluralista busca siempre su propio camino, que Häberle considera situado a caballo entre el conservatismo y el reformismo.
*Constitución pluralista equivale, para Häberle, a pluralismo constitucional.
Elementos en los que puede basarse una doctrina constitucional pluralista:
1. Posibilismo filosófico, propio del pensamiento alternativo pluralista.
2. Estructura pluralista del entorno constitucional, incluido el ambiente cultural.
3. La faceta netamente plural para fundamentar la libertad y la soberanía.
4. Componentes plurales de la libertad de conciencia[50]. Comprensión plural de las normas jurídicas de los medios de comunicación (Radio-TV).
5. Una división de poderes de base pluralista, como garantía de la libertad e igualdad de todas las fuerzas sociales, en sí plurales, exigiendo, a la vez, una disciplina de autolimitación de las mismas.
Pluralismo significa la mayor medida posible de libertad pública y privada. Mediante las relecturas de Häberle son reescritas las nociones de mayoría, monopolio del poder, tolerancia, etc. Conflicto y disenso son expresiones de articulación de la res publica[51].
Existen diferentes procedimientos óptimos para decidir cada tipo de cuestiones constitucionales[52]. La constitución pluralista requiere apertrecharse de conceptos y definiciones jurídicas abiertas. Exige la instauración de una lógica que ayude al equilibrio armónico entre progreso y dinamismo. El pluralismo constitucional debe, pues, alejarse de toda dogmatización cómoda y ser siempre autocrítico. El pluralismo al servirse de la técnica de conflictos y disensos es inevitablemente autocrítico[53]. El pluralismo constitucional es, a la vez y siempre, norma y tarea. Requiere ajustes doctrinales y consenso sobre principios básicos.
Robert Alexy
Robert Alexy nació el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg, Alemania. Estudió Derecho y Filosofía en Tübingen. Obtuvo el título de Doctor en Derecho en 1976 con una tesis sobre la Teoría de la Argumentación Jurídica[54]. Obtuvo la Habilitación en 1984 con su Teoría de los Derechos Fundamentales[55]. Es Profesor en la Universidad Christian-Albrechts de Kiel.
Ha recibido el Doctorado Honoris Causa por las Universidades de Alicante y Buenos Aires.
Influenciado por Ronald Dworkin [1931] busca una concepción del Derecho que integre el formalismo jurídico de Hans Kelsen [1881-1973] y el naturalismo jurídico de Gustav Radbruch [1878-1950].
Alexy pretende una teoría de los principios: “teoría exenta de posiciones insostenibles”. Señala que no es posible una dogmática adecuada de los derechos fundamentales sin una teoría de los principios. Sólo con ella es posible la rehabilitación de la criticada axiología de los derechos fundamentales[56]
Seguidamente[57] Alexy expone su teoría de las posiciones jurídicas básicas. Plantea, con claridad, la positivización de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales —dice— rigen para todos los poderes del Estado Constituyen una apertura del sistema jurídico frente al sistema moral. Esta es, en su opinión, una apertura razonable que se puede llevar a cabo con medidas racionales.
Para Alexy, las Teorías históricas: explican el surgimiento de los derechos fundamentales; las Teorías filosóficas: se ocupan de su fundamentación; y las Teorías sociológicas estudian función de los derechos fundamentales en el sistema social.
Divide su Teoría jurídica general de los derechos fundamentales en tres partes:
1. Teoría de los derechos fundamentales
2. Teoría jurídica
3. Teoría general
Precisa que la suya es una Teoría de los Derechos Fundamentales de la Ley Fundamental (alemana). Es decir, es una teoría de los derechos fundamentales positivamente válidos. Así expone: “El hecho de que determinados derechos fundamentales tengan vigencia significa que están dadas todas las estructuras necesarias y algunas de las posibles de los derechos fundamentales”[58].
Es, en tanto que Teoría del Derecho positivo de un determinado orden jurídico, una teoría dogmática, y, por lo tanto, jurídica. Dogmática jurídica equivale a ciencia del derecho en sentido estricto.
Es posible, según Alexy, distinguir tres dimensiones de la dogmática jurídica:
Analítica empírica, y Normativ
Analítica: Trata de la consideración sistemático-conceptual del derecho válido.
*Conceptos fundamentales (norma, derecho subjetivo, libertad, igualdad)
*Construcción jurídica (relación entre supuestos de hecho y restricciones a los derechos fundamentales)
*Investigación de la estructura del sistema jurídico (v.gr., la llamada irradiación de los derechos fundamentales)
Empírica: Puede tener un doble significado:
*En relación al conocimiento del derecho positivo válido
*En relación a la utilización de premisas empíricas en la argumentación jurídica
Aquí sólo interesa el primer significado. El objeto de la dimensión empírica no se limita a los conceptos de derecho y de validez del positivismo jurídico.
Normativa: Va más allá de la simple comunicación de aquello que en la dimensión empírica es constatable como derecho positivo válido. Se trata de la orientación y crítica de la praxis jurídica, sobre todo de la praxis judicial (jurisprudencia).
Se trata de saber ¿cuál es la decisión correcta?
*En el caso concreto
*Sobre la base del derecho positivo válido.
La respuesta a la pregunta sobre la decisión correcta incluye las valoraciones de quien la formula. Según Alexy es posible fundamentar racionalmente los juicios de valor.
El problema de la valoración es un problema de interpretación, intentando llenar las lagunas. Es, así, un problema de complementación. A él se añade un problema de fundamentación. Frente a estas tres dimensiones, el carácter de la ciencia del derecho, como disciplina práctica, resulta ser un principio unificante.
*La ciencia del derecho debe cumplir racionalmente su tarea práctica
*Para ello tiene que vincular las tres dimensiones.
*Es una disciplina integrativa y pluridimensional.
*La vinculación de las tres dimensiones es condición necesaria de la racionalidad de la ciencia del derecho como disciplina práctica.
Para poder dar una respuesta a qué es lo jurídicamente debido hay que conocer el derecho positivamente válido. Ese conocimiento es tarea de la dimensión empírica. La dimensión normativa se refiere a las valoraciones del derecho. La dimensión analítica se refiere a la lógica argumental. La vinculación de las tres dimensiones (tomando en cuenta la orientación hacia la tarea práctica de la ciencia del derecho) constituye lo dogmático, lo jurídico en sentido estricto.
Según él, Dworkin concibe un concepto de principio de manera estrecha[59]. Para Alexy, principios son normas que pueden ser presentadas como razones para derechos individuales. Las normas que se refieren a derechos individuales se llaman policies. Alexy considera que no es necesario, ni funcional, vincular principio a derecho individual. Para Alexy: el carácter de principio implica la máxima de proporcionalidad. La máxima de proporcionalidad contiene tres máximas parciales:
*De la adecuación
*Necesidad (postulado del medio más benigno)
*Proporcionalidad sensu stricto (postulado de ponderación propiamente dicho)
La máxima de proporcionalidad es deducible del principio[60].
Gustavo Zagrebeksky
Gustavo Zagrebelsky es un jurista italiano de origen ruso. Nació en San Germano Chisone el 1 de junio de 1943. Ha sido Juez de la Corte Constitucional Italiana 1995-2004. Presidió la Corte Constitucional en la última parte de su función como Magistrado en 2004. Es Profesor de la Universidad de Turín.
Posee una visión dualista del Derecho, distinguiendo entre Lex (formalismo jurídico) y Ius (sustancialismo jurídico). Centra su esfuerzo intelectual en la Teoría Constitucional. La Constitución actual, según él, toma en cuenta el pasado, pero, sobre todo, mira al futuro, es una “aspiración de futuro”[61].
Lo que cuenta en el Nuevo Constitucionalismo es la idea de la Constitución. Según Gustavo Zagrebelsky, de eso, en última instancia, depende todo[62]. Se trata, pues, de saber cuál es la idea de Constitución que se tiene, en un momento dado, en un pueblo dado; y el papel del juez constitucional. La Constitución es, para Zagrebelsky, una fórmula consensuada que sirve a la plena garantía de los derechos fundamentales (incluidos los sociales). Zagrebelsky y el nuevo constitucionalismo al hablar de la fuerza normativa de la Constitución, ven a la Constitución como un in fieri [haciéndose], no como un in facto esse [como algo hecho].
Según Miguel Carbonell, para Zagrebelsky “la constitución de nuestros días es, a la vez, pasado, presente y futuro, resultado de movimientos, revoluciones y costumbres, lo mismo que aspiraciones de futuro” y añade: “La fuerza del pasado no puede ser tal que nos impida modificar el texto constitucional conforme a las necesidades del presente”[63]. Las normas constitucionales que mejor representan la continuidad del pasado con el presente son las normas de principio[64]. Los principios “requieren de la dogmática constitucional de nuestro tiempo estar más abierta a los requerimientos de la ‘política constitucional’. Esto supone elevar el grado de ‘ductibilidad’ en sus planteamientos, de manera que la interpretación de la constitución no prefigure las posibilidades del presente, sino que permanezca abierta a lo que se pueda decidir en el futuro”[65]. Quienes redactan constituciones nuevas “deben dejar espacio a la ‘política constitucional’ para no ahogar por ‘saturación jurídica’ el proceso democrático”. Se trata, en suma, del nuevo modelo de constituciones abiertas[66].
El constitucionalismo clásico era estático. El ejemplo típico está en el mismo inicio de la Revolución Francesa. La fórmula del Juramento del Juego de la Pelota expresa “la aspiración de ‘un orden fijo e invariable’, sin pasado y sin futuro; es decir, sin historia”[67].
Zagrebelsky, en Historia y Constitución, afirma que la Constitución pluralista no es ni un mandato ni un contrato[68]. Para él “ha caído la presunción absoluta de legitimidad de la constitución. Su valor ya no es un a priori de la vida política y social. Se ha operado un derribo que no condena necesariamente a la constitución, pero que le impone una conversión: ya no es desde la constitución desde donde se puede mirar la realidad, sino que es desde la realidad desde donde se debe mirar la constitución”[69]. Así no es el texto, ni la voluntad del constituyente la que impera, sino que lo importante y definitivo es la tarea del intérprete constitucional. Lo dice con rotundidad y con palabras inequívocas: “No es la constitución la que manda, sino que somos nosotros los que la interrogamos y nos reconocemos el poder decisivo, el de formular las preguntas que nos interesan”. Y añade: “La legitimidad de la constitución depende entonces no de la legitimidad de quien la ha hecho y ha hablado por medio de ella, sino de la capacidad de ofrecer respuestas adecuadas a nuestro tiempo […] En resumen: la constitución no dice, somos nosotros los que la hacemos decir”[70]. Para Zagrebelsky, la interpretación constitucional relaciona el pasado asumido como valor y el futuro como problema a resolver[71]. Se opera, por tanto “una incesante redefinición de los principios de la convivencia constitucional”[72].
En El Derecho Dúctil[73] señala que el Estado constitucional de derecho ha cedido su puesto al Estado constitucional[74]. Para él, aunque los términos empleados son los mismos de otros tiempos, “el significado debe ser construido” a partir de concepciones diversas[75]. Así, “las sociedades dotadas en su conjunto de un cierto grado de relativismo asignan a la constitución no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma”[76].
La constitución abierta, según Zagrebelsky, es propicia para equilibrios cambiantes. Se concibe como un centro que alcanzar. El pluralismo de valores y la lealtad procedimental asumen el papel de metavalor; no absoluto, sino siempre relativo[77]. La política se concibe como una relación inclusiva (negación de la dicotomía amigo-enemigo de Hobbes y Schmitt) de integración a través de una red de valores y procedimientos comunicativos[78]. En nuestra época se aspira a realizar múltiples principios y valores, lejos de todo proyecto político cerrado[79]; se aspira a una “concordancia práctica” de diversidades a través de soluciones jurisprudenciales[80]. Para Zagrebelsky, el pluralismo de la sociedad, se produce una inestabilidad de los conceptos, sin ninguna síntesis[81]. Considera que la relativización del derecho con el fin de lograr la convivencia pacífica ha transformado esencialmente el derecho[82]. Estima que si conceptualmente, las tipologías de Estado están claras; en la realidad implican aproximaciones[83].
Distingue Zagrebelsky entre regímenes totalitarios y el Estado liberal de Derecho. Los regímenes totalitarios que pretendían ser la culminación de la legalidad reflejaban un Estado de derecho carente de contenidos[84]. La sustancia del Estado liberal era el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad.[85]. El estado liberal de derecho era un Estado legislativo: ningún derecho podía oponerse a la legalidad. El principio de legalidad era la culminación de la tradición absolutista del Estado. Los parlamentos continentales concentraron en sí mismos la suma potestad política, bajo la forma legislativa[86]. En el Estado liberal de derecho el principio de legalidad regía para la administración y el principio de libertad para los particulares[87]. Los postulados fundamentales del Estado liberal eran: ordenación del poder, separación de poderes e igualdad ante la ley[88]. Según Zagrebelsky, el positivismo acrítico del siglo XIX reducía la justicia, los derechos y todo el universo jurídico a la ley[89]. Habla de un “auténtico cambio genético” del derecho legislativo y constitucional[90]. Zagrebelsky considera que en la actualidad ya no es válido razonar partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonónico[91]. Estima que la heterogeneidad de fuentes y contenidos jurídicos responde al pluralismo de las fuerzas políticas y sociales[92]. Paras él, la nueva concepción del derecho responde a una situación estructural de las sociedades actuales. La estatalidad del derecho, propugnada por el positivismo jurídico, ha hecho crisis[93]. Así, la ley ha sido destronada en favor de valores y principios superiores[94]. Zagrebelsky opina que en las sociedades contemporáneas el positivismo jurídico es un puro y simple residuo histórico[95].
Hoy se distingue, afirma Zagrebelsky, entre la ley y los derechos fundamentales, entendidos éstos últimos, como absolutos y, a la vez, flexibles[96]. Señala que para Alexander Hamilton los derechos populares eran superiores y evidentes. Por eso, su declaración formal le parecía superflua. Lo verdaderamente fundamental, pensaba, no necesita ser enunciado. La enunciación conlleva el riesgo de cambiar de significación en virtud de alguna interpretación[97].
En el Estado constitucional contemporáneo se logra, en opinión de Zagrebelsky, un equilibrio entre los jueces y el legislador[98]. Cita la afirmación del Conseil Constitutionnel francés (decisión n. 197, del 23 de agosto de 1985): “la loi votée n’exprime la volonté général que dans le respect de la Constitution” [la ley votada sólo expresa la voluntad general en el respeto de la Constitución]. En Francia la Constitución es una ley superior; no una fuente de derecho de distinta naturaleza[99].
Rechazando el positivismo tradicional, Zagrebelsky se resiste a todo reconocimiento del iusnaturalismo. “El tema de los derechos —afirma— representa, así, un punto de encuentro en las transformaciones constitucionales que siguieron a la caída de los totalitarismos, tanto de derecha como de izquierda”[100]. Pero el renacimiento de los derechos humanos no representa, según Gustavo Zagrebelsky, una victoria del derecho natural sobre el positivismo[101].
Reflexión conclusiva sobre el Nuevo Constitucionalismo
Como ha podido verse, más que un cuerpo homogéneo de doctrina que suponga la calificación de Escuela, en el sentido clásico, el Nuevo Constitucionalismo abarca posiciones diversas, según cada uno de los autores. Con el Nuevo Constitucionalismo pasa como con el existencialismo: cada autor tiene su propio pensamiento, coincidiendo con otros en el tema (la Constitución) y en la forma (rechazo del constitucionalismo positivista) como lo aborda. Pueden, sin embargo, señalarse, a modo indicativo, algunos rasgos comunes que permiten su identificación.
El primero de ellos sería la consideración del Derecho como realidad social e histórica. La visión de la Constitución resulta inseparable de la concepción de la sociedad. De la constatación del dinamismo social en el devenir histórico se extraen consecuencias no secundarias respecto a la concepción de la Constitución y, sobre todo, de la tarea del Juez Constitucional como su intérprete. No se trata, sin embargo, de un sociologismo o de un historicismo. Calificar de tales las posturas del Nuevo Constitucionalismo equivaldría a un fácil etiquetismo.
El segundo rasgo vendría dado por una vinculación necesaria y permanente entre Filosofía Social y Teoría Constitucional. La Teoría Constitucional exige una Filosofía Social de la cual, en mayor o menor medida, depende. Por esa misma realidad el riesgo de ideologización del Derecho es algo permanente. La razón de ello se encuentra en el hecho de que la misma vida social que ordena y proyecta una Constitución es a la vez la vida de una comunidad política, cuyo dinamismo resulta inescindible de la búsqueda y ejercicio del poder, con sus aspectos positivos y negativos, con sus aciertos y desaciertos. Ese riesgo de ideologización es el que gravita de manera permanente en la labor interpretativa del Juez Constitucional que intenta, con su tarea, proyectar el futuro.
El tercer rasgo surge cuando se entiende que el Nuevo Constitucionalismo supone, expresa o tácitamente, no sólo el replanteamiento de los nexos entre Filosofía Social y Teoría Constitucional, sino también, necesariamente, la búsqueda de una Antropología Filosófica. Así, la reconsideración de la persona humana y sus derechos está en los cimientos mismos del Nuevo Constitucionalismo. Esto luce más claro en aquellos que desde la filosofía buscan novedad creadora en la Teoría Constitucional, que en aquellos que desde el Derecho pretenden suponer una visión filosófica de la persona condicionada a sus a priori en el irreconciliable enfrentamiento entre formalismo positivista y iusnaturalismo. No dejan de llamar poderosamente la atención los esfuerzos dialécticos de algunos de quienes han señalado la caducidad del positivismo jurídico y han razonado teóricamente en consecuencia, por asegurar que, sin embargo, sus desarrollos teóricos no constituyen una defensa o un reconocimiento de iusnaturalismos de ningún tipo.
El tema clave, en una reflexión conclusiva, no es otro que la perspectiva crítica sobre la omnipotencia asignada al Juez Constitucional en su labor de intérprete de la Constitución en los más destacados teóricos representativos del Nuevo Constitucionalismo. Si el Nuevo Constitucionalismo representa unas innovadora concepción en la Teoría Constitucional que reafirma entre sus elementos básicos el reconocimiento del ubi homo, ibi societas; ubi societas ibi ius [donde hay hombre, hay sociedad; donde hay sociedad, hay derecho], luce aún poco perfilado y, a veces, demasiado exagerado el papel asignado al Juez Constitucional; así como exageradas las funciones y capacidades decisionales (inapelables) que se le atribuyen.
El Mandarinismo intelectual y el Mandarinismo jurídico parecen albergar, en la teoría y en la praxis, un intento oligárquico (entendiendo oligarquía en su sentido clásico de corrupción de la aristocracia) que puede terminar por corromper estructural y funcionalmente la democracia, más allá de las buenas intenciones de algunos autores. El pluralismo, la igualdad de oportunidades, la tolerancia, no pueden cristalizar para hacer de la forma política democrática una forma de vida, cuando se coloca por encima de todo poder y sin posibilidad de control efectivo de sus ejecutorias a los Jueces Constitucionales. Sin tener origen popular directo, tal como están concebidas por el Nuevo Constitucionalismo, las Cortes Constitucionales se colocan funcionalmente por encima del Parlamento, cuyos integrantes si tienen (si se trata de Parlamentos realmente democráticos) ese origen en la fuente real de la soberanía política. Así, sus decisiones suponen, por parte de las Cortes Constitucionales, en no pocos casos, la asunción de la función legislativa, que, por su naturaleza, no es la suya. Pretender la construcción democrática del futuro negando la naturaleza y funcionalidad de las instituciones de la democracia en el presente no pasa de ser una paradoja, o una llamativa contradictio in terminis.
La crítica radical a algunas de las manifestaciones del Nuevo Constitucionalismo terminan, pues, por ubicarse, no tanto en la concepción general de algunas de las Teorías Constitucionales —en sus elementos sociológicos, histórico-filosóficos o políticos—, sino en las funciones cuasi omnímodas otorgadas al Juez Constitucional en el deseo de hacer operativa y eficaz una sui generis y novedosa concepción de la Constitución. El Juez Constitucional no es un extraterrestre, ni carece de pecado original o de pecados personales. Es de carne y hueso como cualquier otro ser humano. Tiene virtudes y defectos; puede tener aciertos y desaciertos; puede poseer normalidades y patologías. Suponerle una condición extra o supra humana no deja de ser una mampara de justificación de la instrumentalización de sus facultades en función ya de la construcción de una utopía ideológica, ya del afianzamiento de intereses económicos, culturales o políticos de determinados grupos, con capacidad de influencia o manipulación de la opinión públicas, desde el aparato del Estado o desde posición privilegiada por la propiedad o control efectivo de mass media.
La temática no sólo del control constitucional sino del control del Juez Constitucional sigue siendo, así, el nudo gordiano en la perspectiva crítica de las tesis del Nuevo Constitucionalismo. Ni el Juez Constitucional como persona, ni la Corte Constitucional como instancia de control y decisión, pueden carecer de instancias, superiores o paralelas, de control de conductas y sentencias. Una instancia (y los Magistrados que la componen) au dessus de cualquier posibilidad de rectificación o revocación de decisiones supone la negación de la misma dinámica democrática. El riesgo de la omnipotencia del Juez Constitucional no es otro que permitir, en nombre de un supuesto progreso, la consolidación de un nuevo Despotismo Ilustrado, con mucho de despotismo y poco de ilustración.
Si la idea de la Constitución es la que cuenta (Zagrebelsky), pareciera que, en realidad, la idea que cuenta de veras es la idea de la Constitución del Juez Constitucional. Si la Constitución es fórmula consensuada, esa visión no resulta claramente compatible (por no decir que resulta incompatible) con la posibilidad omnímoda de imponer, por la fuerza de su decisión, la fórmula personal del Juez Constitucional. Éste puede, en efecto, actuar (y de hecho es así) en función de factores pre-concebidos de índole cultural-política. Ello hace del Juez Constitucional cualquier otra cosa menos un árbitro imparcial. Se dirá que más que un árbitro el Iudex (Juez) imparte la Iustitia (Justicia) proclamando el Ius (Derecho) en el Iudicare (Juzgar, en acto decisional, la sentencia o decisión judicial). Pero si, más que indicar lo justo (el Dikaion griego), en la decisión judicial la función del Juez Constitucional se percibe como la obra arquitectónica del futuro, siempre en elaboración, el Iudicare se llamará lo mismo, pero hace referencia a algo diferente.
Puede, por eso, llegarse a la conclusión que lo que en realidad se desea con los aspectos más medulares y polémicos del Nuevo Constitucionalismo, tal como han sido expuestos por sus voceros más destacados (sobre todo en Italia) es una instancia de control constitucional que más que un control constitucional en sentido estricto, lo que aspira, desea y busca es un control de la vida ciudadana de acuerdo a aquello que el Juez Constitucional considera debe ser la sociedad del futuro. Y eso es sumamente peligroso, por no decir inaceptable, porque ese mandarinismo sería, en realidad, un absolutismo encubierto, una forma de fascismo en la cual la cuasi totalidad del poder real estaría en manos del Juez Constitucional. Lo que, al parecer desean las versiones más radicales y claras del Nuevo Constitucionalismo es un Juez Constitucional comprometido, es decir, necesariamente no imparcial, que responda con sentido militante a las exigencias estratégico-tácticas de una visión instrumental-política del Derecho. Y ese enfoque del Juez Constitucional no luce el mejor. Genera lógicas interrogantes sobre si la Magistratura Constitucional está, rectamente, en función de la justicia y la legalidad constitucional; o si, por el contrario, ella debe prestarse a la manipulación mandarinesca de las decisiones de tal Alto Tribunal en pro de ocultos diseños políticos, a menudo contradictorios con la voluntad democrática de los pueblos, expresada en la elección popular de representantes con ideas, principios y valores no sólo diferentes sino frecuentemente antagónicos a los manifestados por los Jueces Constitucionales.
Se percibe, pues, en no pocas realidades nacionales (sobre todo en el mundo latino europeo y latino americano) que, en base a los postulados del Nuevo Constitucionalismo, se está convirtiendo (o se pretende convertir) al Magistrado Constitucional y a las Cortes Constitucionales no en los progresistas instrumentos del diseño de la sociedad futura, sino en la punta de lanza de élites arrogantes que no vacilan en utilizar la fuerza del aparato jurídico no para impartir justicia defendiendo la legalidad constitucional, sino para someter, humillar y dominar a quienes se opongan o no compartan su criterio. De tal manera, paradójicamente, se impide que la Justicia Constitucional contribuya de manera importante a la formación y consolidación de la conciencia ciudadana; y se la pone en función de generar, por la capitis diminutio forzada del ciudadano, un nuevo tipo de súbdito. De ser así, el Nuevo Constitucionalismo estará labrando la forma de un Nuevo Absolutismo, sostenido por el supuesto neo despotismo ilustrado de los Jueces Constitucionales.
Si se quiere archivar el principio de legalidad decimonónico, tan loable objetivo puede contar con amplio respaldo. Pero, al parecer, no se trata sólo de eso. Si al archivo del principio de legalidad decimonónico se agrega que la concepción del Derecho debe responder (Zagrebelsky) a la situación estructural de la sociedad actual, no hay que esperar demasiado para encender las alarmas ante una explícita, formal y pública declaración de buscar como meta la conversión de la Magistratura Constitucional en una Magistratura dependiente del diktat político-económico, respondiendo, así, a los reales intereses de personas concretas, no siempre en sintonía (a menudo en radical pugnacidad) con las mayorías ciudadanas que son la base verdadera de las democracias reales. O, si se prefiere, en la más benigna de las hipótesis, en feudo inexpugnable (jurídicamente) de una casta egolátrica que estima que su opinión interpretativa no puede estar sometida al juicio crítico de nadie. Así, el Estado Constitucional de Zagrebelsky se refiere, por obra del intérprete, muy poco a la Constitución y muy mucho al consciente, subconsciente e inconsciente del Juez Constitucional. De allí a recubrir con manto de suprema legalidad el sentido potencialmente arbitrario, erróneo o manipulador del Juez Constitucional como intérprete inapelable, sólo hay un paso. El Juez Constitucional borra por decisión de sí mismo, en cuanto hipotético intérprete, custodio y constructor del futuro, cualquier rezago de división de poderes.
La competencia cuasi omnipotente que atribuye Zagrebelsky al Juez Constitucional se encuentra más moderada en Alexy, cuya ponderación, más allá de las críticas que puedan formularse a su visión global, supone un intento de búsqueda realista de la justicia constitucional. En lo que atañe a las concepciones de Häberle y Ferrajoli, su enfoque resulta mucho más socio-político. En ambos, el acento en la dimensión social del existir humano lleva no solamente a mayor énfasis en derechos socio-económicos y políticos, sino a ampliar como un mar sin orillas la interpretación constitucional. La limitación del poder de Ferrajoli, frente a una concepción como la de Zagrebelsky, resulta difícilmente conciliable. (Lo es en otros puntos). Porque la limitación del poder, que está en el origen mismo de la división de poderes de Montesquieu, encontraría necesariamente, con el enfoque de Ferrajoli un cometido inexcusable en la limitación del poder del Juez Constitucional de Zagrebelsky, quien resulta el nuevo Soberano Absoluto.
El valor de la opinión pública en la interpretación constitucional, señalado por Häberle, da al ciudadano la posibilidad de una especie de referéndum abierto frente a la Constitución. Dos objeciones fundamentales pueden señalarse en contra: la primera, que sigue vigente la pregunta ¿Demoskopie ist Demokratie? [¿La Demoscopia es la Democracia? ¿Pueden identificarse Demoscopia y Democracia?]. La Demoskopie —los análisis de opinión, las encuestas— es un elemento instrumental de la llamada democracia consultiva. Pero no es la democracia misma. La reducción de la verdad a la opinión pública equivale a la relativización subjetivista de la moral mediante la sociologización de la ética. La sociologización de la ética conduce a dar carta de ciudadanía a cualquier exceso, si éste, por desgracia, se ha extendido, como fenómeno cuantificable en términos de mayoría, en el contexto social. Ella conduce, a su vez, a la sociologización de la política. Y, cuando eso ocurre, la democracia se transforma en Demoskopie: la medición de la opinión, ocupa desorbitadamente el lugar referencial de los principios.
Se llega, entonces, a las fluctuaciones del utilitarismo, que, por vía de la psicología social, han conducido y conducen, luego de las experiencias totalitarias del siglo XX, a aquello que, con lenguaje fuerte, un autor llamó la violación de las masas[102]. La segunda objeción en cuanto al valor de la opinión pública en la interpretación constitucional elargie, como ejercida por todos los mismos destinatarios de la Constitución, radica en la capacidad de deformación y manipulación de la opinión pública realizada por el Estado o por poderosos intereses económicos y políticos mediante el control de los mass media. En las sociedades donde no se impide el oligopolio informativo [prensa, radio, tv como complejos empresariales simultáneos en manos de un mismo grupo] no se establece la democratización del capital en los mass media y resulta prácticamente imposible el ejercicio del pluralismo con igualdad de oportunidades, en cuanto a la información y la formación de la opinión pública.
La open society popperiana, y su adopción y proyección por algunos de los exponentes del Nuevo Constitucionalismo, plantea, pues, numerosos problemas que, en los intentos de liberación de los grilletes del fundamentalismo secularista no parecen haber encontrado aún respuestas definitivas. El dirigismo ideológico de los mass media responde muchas veces tanto al intento de manejo político de la opinión por parte del Estado, como a la abierta presión de grupos económicos en alianza con sectores políticos.
No interesa tanto, entonces, la formación de la opinión en base a criterios de verdad, a principios y valores, sino la utilización de las técnicas de psicología social en función de objetivos de poder de variado rango.
Entre el sociologismo político que puede encontrarse en las concepciones de Häberle y Ferrajoli y las visiones más propiamente jurídico-políticas en su pretensión de las concepciones de Alexy y Zagrebelsky, hay diferencias no menudas, aunque, a veces, esas diferencias, antes que presentarse como antagónicas, permiten ser vistas como complementarias.
Si, como afirma Zagrebelsky, lo que importa es la tarea del intérprete constitucional, el auto-ensalzamiento de su función, así se pretenda aplacar semánticamente el recelo de la Representación Nacional (respecto a la naturaleza y cometido de aquellos elegidos por el voto del pueblo); ese auto-ensalzamiento rompe, en realidad, todo equilibrio y coloca en el basurero de la historia —para usar una expresión grata a Lev Davidovich Bronstein, Trotsky— la separación y el equilibrio de poderes que ha sido y sigue siendo un elemento ubicado en la base misma del Estado de Derecho. Tal equilibrio y separación no sólo caracterizaba al Estado liberal de Derecho. sino que necesariamente debe ser rasgo distintivo del Estado social Constitucional de Derecho. Si se ignora o se destruye tal equilibrio y separación, la garantía jurídico-constitucional de los Derechos Fundamentales no sólo estará amenazada sino que se convertirá en entelequia. Y, con perdón de Zagrebelsky, no basta con jugar retóricamente con lo que Heidegger llamó éxtasis del tiempo (pasado, presente y futuro) para conjurar tal peligro. Muchos de los planteamientos de Zagrebelsky sobre la tarea interpretativa del Juez Constitucional lucen como una crítica progresista contra el iuspositivismo, pero sus propias formulaciones teóricas no aparecen razonablemente sustentadas y, en cambio, sí, rotundamente afirmadas, más con una lógica socio-política, cargada de apriorismos y de supuestos discutibles, que con el rigor auténtico de una Teoría Jurídica. En este sentido Zagrebelsky tiene un parecido con Rorty: envoltorio semántico atractivo, pero con ausencia de justificación: sugerentes planteamientos, pero más afirmaciones que razones sobre ellas.
Jose Rodríguez Iturbe.(Caracas, 1940). Abogado (Universidad Central de Venezuela, Caracas), doctor en Derecho y doctor en Derecho Canónico (Universidad de Navarra, Pamplona, España). Ha sido profesor en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Monteávila (Caracas). En la actualidad es profesor de Historia de las Ideas y del Pensamiento Político en la Universidad de La Sabana (Bogotá, Colombia). Integrante de la llamada en Venezuela generación de 1958, tuvo, en forma paralela a su vida académica, una dilatada vida política. Dirigente democratacristiano, fue parlamentario durante seis Congresos, atendiendo principalmente la política exterior. Fue presidente de la Cámara de Diputados de 1987 a 1990. Ha sido secretario general de la Organización Demócrata Cristiana de América (ODCA) y vicepresidente de la entonces Internacional Demócrata Cristiana (IDC), hoy Internacional Democrática del Centro. Dirigió la revista Nueva Política. Desde 2004 reside en Colombia. Entre sus publicaciones académicas más destacadas figura Historia de las ideas y del pensamiento político. Ha publicado los libros La Revolución Bolchevique. De Lenin a Stalin, El fascismo italiano. Mussolini y su tiempo, El nazismo y el Tercer Reich, Mitos y religiones políticas; Bolívar y la gestación de la patria criolla. Elipse
de una contradicción El sueño de la razón. Modernidad y posmodernidad: razones, mitos, constructivismo.
[1] Laso Prieto, José María [1926-2009], Hacia un nuevo uso alternativo del derecho, en Argumentos, 3, Madrid, 1977, pp. 48-52.
[2] El XX Congreso Nacional del PCI reunido en Rimini decidió, el 3 de febrero de 1991, la disolución del PCI y su transformación en Partito Democratico della Sinistra (PDS). No adhirieron al PDS dos sectores minoritarios del antiguo PCI que dieron, entonces, vida a dos nuevos partidos; Partito della Rifondazione Comunista (Partido de la Refundación Comunista, PRC) y el Partito dei Comunisti Italiani (Partido de los Comunistas Italianos), que sigue usando la antigua sigla de PCI. Desde 1998 hasta 2007 el PDS se trransformó en Democratici di Sinistrra (DS). DS se disolvió en 2007. La mayoría de sus integrantes formaron el Partito Democrático (PD); una minoría dio vida a Sinistra Democratica (SD). El PDS y sus sucesores abandonaron la hoz y el martillo como símbolo y adoptaron la rosa roja de los socialdemócratas; forman parte de la Internacional Socialista (IS) y en el Parlamento Europeo forman parte del Grupo del Partito del Socialismo Europeo
[3] Tomo la cita y la traducción de D’Agostino, Francesco [1946-2022], Filosofía del Derecho, (Traducción de José Rodríguez Iturbe [1940]), Temis/Universidad de La Sabana, Bogotá, 2007, p. 150.
[4] Cfr. D’Agostino, Francesco [1946-2022], ibídem, pp. 142 y ss.
[5] Holmes, Oliver Wendell, jr. {1841-1935], The path of law, en Collected Legal papers, Harcourt, Brace and Co., New York, 1921, p. 167; citado por D’Agostino, Francesco [1946-2022], Filosofia del Derecho, cit., p. 151.
[6] Cfr. Rodríguez Paniagua, José María, Historia del Pensamiento Jurídico, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho / Universidad Complutense, Madrid, 1996, II, pp. 613-622.
[7] ROSS, Alf [1899-1979], Diritto e Gisutizia, (Introducción y Traducción de Giacomo Gavazzi), Einaudi, Torino, 1965, pp. 34 y ss.; citado por D’Agostino, Francesco [1946-2022], Filosofia del Derecho, cit., p.151.
[8] Atribuye a Barcellona el estudio del sistema de gobierno interclasista de la Italia de la II postguerra, con hegemonía de la Democrazia Cristiana, en el cual, según su óptica marxista, “el estado se pone al servicio de la iniciativa privada en la economía”. Cfr. Laso Prieto, José María [1926-2009], ob. cit. Una visión histórico política más objetiva y menos sectaria es la plasmada por Norberto Bobbio, quien no vacila (habiendo sido él militante del radical Partito d’Azione) en conceder a Alcide De Gásperi [1881-1954] y a la Democrazia Cristiana por él dirigida, un papel fundamental en la institucionalización de las libertades democráticas republicanas en la Italia de la segunda postguerra (Cfr. Bobbio, Norberto [1909-2004], Autobiografía, Taurus, Madrid, 1997, p. 107).
[9] Giuseppe Cotturri. Nació en Lecce en 1943. Se graduó con honores en Derecho en la Universidad de Bari, en 1966. Ya en 1969 figura como Profesor Asistente Ordinario de Derecho Civil. Se dedicó a la enseñanza de Derecho Comparado en Ciencias Políticas, en Messina. Desde 1973 se estableció en Catania, enseñando Doctrinas Jurídicas. Desde 1975 enseñó Historia de las Instituciones Políticas en la Universidad de Bari. Figuró entre los colaboradores de la Fundación de Investigaciones Marxistas (FIM), entidad promovida por el Partido Comunista de España. FIM fue constituida en Madrid en 1978 y reconocida por el Ministerio de la Cultura en 1980. Desde 1977 colabora con el Centro di Studi e Iniziative per la Riforma dello Stato (CRS, institución cultural nacional vinculada al Partido Comunista de Italia). De 1981 a 1993 dirige el CRS. En 1993 pasa a dirigir la revista trimestral del CRS, Democrazia e Diritto. En 1985 gana el concurso de Docente Asociado de Sociología de la Política en las Facultades de Derecho y Ciencias Políticas de Bari.
[10]Umberto Cerroni [1926-2007]. Nació en Lodi, en 1926. Se graduó en Roma en 1947. Sólo en 1964, 17 años más tarde, obtuvo la libera docenza en Filosofía del Derecho. Inicialmente fue Profesor de Historia de las Doctrinas Económicas y de Historia de las Doctrinas Políticas en la Università di Lecce. Desde 1971 es Profesor de Filosofía Política en la Università di Salerno y en el Istituto Orientale di Napoli. Desde 1976 ocupó la cátedra de Ciencias Políticas en la Facultad de Sociología de la Università degli Studi di Roma La Sapienza. Entre sus obras pueden mencionarse: Kant e la fondazione della categoria giuridica [Kant y la fundación de la categoría jurídica], Milano, 1962; Marx e il diritto moderno [Marx y el derecho moderno], Roma, 1962; Teorie sovietiche del diritto [Teorías soviéticas del derecho], Milano, 1964; Le origini del socialismo in Russia [Los orígenes del socialismo en Rusia], Roma, 1965; Il pensiero politico [El pensamiento político], Roma, 1966; La libertà dei moderni [La libertad de los modernos], Bari, 1968; Il pensiero giuridico sovietico [El pensamiento jurídico soviético], Roma, 1969; Tecnica e libertà [Técnica y libertad], Bari, 1970; Teoria della crisi sociale in Marx. Una reinterpretazione [Teoría de la crisis social en Marx. Una reinterpretación], Bari, 1971; Teoria politica e socialismo [Teoría política y socialismo], Roma, 1973; Società civile e stato politico in Hegel [Sociedad civil y estado político en Hegel], Roma-Bari, 1974; Lessico gramsciano [Léxico gramsciano], Roma, 1978; Teoria del partito politico [Teoría del partido político], Roma, 1979; Logica e società [Lógica y sociedad], Milano, 1982; Teoria della società di massa [Teoría de la sociedad de masa], Roma, 1983; Politica [Política], Roma, 1986; Regole e valori nella democrazia [Reglas y valores en la democracia], Roma, 1989; La cultura della democrazia [La cultura de la democracia], Chieti, 1991. Cerroni fue un convencido militante marxista leninista o marxista gramsciano, si se prefiere.
[11] Francesco Galgano (1943-2012) fue Profesor Ordinario de Derecho Civil de la Facoltà di Giurisprudenza de la Universidad de Bologna.
[12] Stefano Rodotà [1933-2017] Nació en Cosenza, el 30 de mayo de 1933. Graduado en Derecho (Università degli Studi di Roma “La Sapienza”). Su hoja de vida presenta una larga vinculación política, primero con el Partito Comunista d’Italia (PCI) y, luego, con la organización que históricamente le sucedió, el Partito Democratico della Sinistra (PDS). En 1979 fue elegido Diputado en las listas del PCI, como independiente de izquierda. Dentro de la Cámara, fue miembro de la Comisión de Asuntos Constitucionales. En 1983 resultó reelegido Diputado siempre en las listas del PCI. Presidió entonces el Grupo Parlamentario Sinistra Independente (de Independientes de Izquierda) de la Cámara de Diputados. En 1987 fue elegido por tercera vez Diputado. Miembro de la Comisión de Asuntos Constitucionales. También miembro de la Comisión de Asuntos de la Presidencia del Consejo de Ministros y Asuntos Internos. Cuando en 1989 el PCI designó su Gabinete Sombra figuró en él como Ministro de Gracia y Justicia. Desde 1990 presidió la Asociación Internacional de Juristas Democráticos, que agrupa a juristas de filiación política izquierdista. En 1992 Presidió el Grupo Parlamentario del PDS y fue designado Vicepresidente de la Cámara. En 1993 figuró como Miembro de la Comisión Bicameral para la Reforma Institucional. Es, también, Representante al Parlamento del Consejo de Europa, en Estrasburgo. Igualmente, Miembro de la Asamblea de la Unión de la Europa Occidental (UEO). En el 2000 era Redactor Jefe de la revista Politica del Diritto. Falleció en 2017.
[13] Cfr. Avvenire, Milano, 26 febrero 2005. Entrevista a Pietro Barcelona [1936-2013] por Pierluigi Farnari [1947].
[14] Cfr. Barcelona, Pietro [1936-2013], Postmodernidad y comunidad. El regreso de la vinculación social. (Traducción de Héctor Claudio SILVEIRA GORSKI, José Antonio ESTÉVEZ ARAUJO y Juan Ramón CAPELLA), Trotta, Madrid, 1992; Barcelona, Pietro [1936-2013], Dello stato sociale allo stato immaginario. Critica della ragione funzionalista, Bollati Boringhieri, Torino, 1994; Barcelona, Pietro [1936-2013], El individualismo propietario.(Traducción de Jesús Ernesto GARCÍA RODRÍGUEZ; Presentación de Mariano MARESCA), Trotta, Madrid, 1996; Barcelona, Pietro [1936-2013], Diritto privato e società moderna (en colaboración con Carmelita Camardi), Jovene Ed., Napoli, 1996.
[15] Cfr. Bergalli, Roberto [1936] y Silveira Gorski, Héctor Claudio, Pietro Barcellona y sus compromisos: de la política del derecho a la democracia como forma de vida, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n. 34, Granada, 2000, pp. 221-245.
[16] Cfr. Souza, María de Lourdes, La individualidad postmoderna. Una lectura del pensamiento de Pietro Barcellona y Boaventura de Souza Santos, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 2, 1999 (cfr. www.uv.es/CEFD/2/Souza.html, consulta 16 marzo 2007)
[17] Cfr. Arballo Gustavo, ¿Qué es el control de constitucionalidad?, en [Consulta 6 de enero 2012] www.saberderecho.com./2006/01/faq-4-qu-es-el-control-de.html
[18] Cfr. Koller, Heinrich [1941-2023] y Biagnni, Giovanni [1960], La Nueva Constitución Federal Suiza. Una visión general de las novedades y los aspectos más destacados, en [Consulta 6 enero 2012] www.jurídicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/10/psc/psc23.pdf
[19] Cfr. Haurion, André [1897-1973], Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, (2ª.ed.), (Traducción de José Antonio González Casanova [1935], Ariel, Barcelona, 1980, p. 716
[20] Cfr. Leibholz, Gerhard [1901-1982], El Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana y el problema de la apreciación judicial de la política, en Revista de Estudios Políticos, (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales [CEPC]), Madrid, 1966, n. 146, pp. 89-100.
[21] Cfr. Alexy, Robert [1945], El concepto y la validez del derecho, Gadisa, Barcelona, 1994, p. 75
[22] Zagrebelsky, Gustavo [1943], El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1999, p. 125
[23] Cfr. Naranjo Mesa, Vladimiro [1943-2004], Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Temis, Bogotá, 2000, p. 408.
[24] Cfr. De Vega García, Pedro [1936-2016], La Reforma Constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1991, p. 93
[25] Ibídem, p. 273
[26] Cfr. FerrajoliI, Luigi [1940], Derechos y garantías. La ley del más débil, (Prólogo de Perfecto ANDRÉS IBAÑEZ [1943]. Traducción de Perfecto Andrés Ibañez [1943] y Andrea Greppi [1968]), Trotta, Madrid, 2002.
[27] Ibídem, p. 25.
[28] Ibídem, p. 27.
[29] Ibídem, pp. 28-29.
[30] Cfr. Moreno Cruz, Rodolfo [1973] , Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli (www.universitas.idhbc.es/n04/04-02.pdf, Consulta 10 marzo 2007). Publicado en Universitas. Revista de Filosofía, derecho y política, n. 3, verano 2006, pp. 3-39 Cfr. www.revistauniversitas.org
[31] Existe versión castellana enFerrajoli, Luigi [1940], Sobre los Derechos Fundamentales (Traducción de Miguel Carbonell [1971]), en Cuestiones Constitucionales, UNAM, México, n. 15, julio-diciembre 2006, pp. 113-136. Puede, también, verse el texto ampliado en Ferrajoli, Luigi [1940], Diritti Fondamentali, Laterza, Bari-Roma, 2002.
[32] Ferrajoli, Luigi [1940], Principia Iuris. Teoria del Diritto e della Democrazia, Laterza, Roma, 2007.
[33] Ferrajoli, Luigi [1940], El garantismo y la filosofía del derecho, (Traducción de Gerardo Pisarello [1970], Alexei Julio Estrada y José Manuel Díaz Martín [1975]), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 122.
[34] Cfr. ibídem, p. 121.
[35] Cfr. Moreno Cruz, Rodolfo [1973], Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli (www.universitas.idhbc.es/n04/04-02.pdf, Consulta 10 marzo 2007). Publicado en Universitas. Revista de Filosofía, derecho y política, n. 3, verano 2006, pp. 3-39 Cfr. www.revistauniversitas.org
[36] Cfr. Ferrajoli, Luigi [1940], Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1995, p. 856.
[37] Ibídem, p. 874.
[38] Cfr. MORENO CRUZ, Rodolfo [1973], Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli (www.universitas.idhbc.es/n04/04-02.pdf, Consulta 10 marzo 2007). Publicado en Universitas. Revista de Filosofía, derecho y política, n. 3, verano 2006, pp. 3-39 Cfr. www.revistauniversitas.org
[39] Ferrajoli, Luigi [1940], Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2005, p. 22.
[40] Ferrajoli, Luigi [1940], Garantías, en Jueces por la Democracia. Información y Debate, 38, Madrid, 2000, p. 39.
[41] Ferrajoli, Luigi [1940], El fundamento de los derechos fundamentales, cit. p. 329
[42] Ferrajoli, Luigi [1940], Sobre la definición de la democracia, en Isonomia, 19, México, 2003, p. 227.
[43] Nada, por tanto, de la visión agustiniana de tranquillitas ordinis ―De Civitate Dei, XIX, 13, 1―; o, al menos, ninguna ref. a ella.
[44] Ferrajoli, Luigi [1940], Derecho y Razón, cit., p.864.
[45] Häberle, Peter [1934], Pluralismo y Constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta. (Estudio Preliminar y traducción de Emilio Mikunda-Franco [1952]), Tecnos, Madrid, 2002
[46] Ibídem, p. 29
[47] Häberle, Peter [1934], Pluralismo y Constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta. (Estudio Preliminar y traducción de Emilio Mikunda-Franco [1952[), Tecnos, Madrid, 2002, pp. 93 y ss.
[48] Ibídem, p. 94.
[49] Ibídem, p. 94.
[50] Ibídem, p. 114.
[51] Ibídem, p. 117.
[52] Ibídem, p. 118.
[53] Ibídem, p. 119.
[54] Alexy, Robert {1945], Theorie der Juristischen Argumentation. Die Theorie des rationale Diskurses als Theorie der Juristischen Begründung [Existe versión castellana Teoría de la Argumentación Jurídica. Teoría del Discurso Racional como Teoría de la Fundamentación Jurídica (Traducción de Manuel Atienza [1951] e Isabel Espejo), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989].
[55] Alexy, Robert [1945], Theorie der Grundrechte [Teoría de los Derechos Fundamentales (Traducción de Ernesto Garzón Valdés [1927-2023]), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2002].
[56] Ibídem, cap. III.
[57] Ibídem, cap. IV.
[58] Ibidem, p. 28.
[59] Ibidem, p. 111
[60] Ibídem, pp. 111-112.
[61] Carbonell, Miguel [1971] [Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM], Prólogo: Zagrebelsky y el uso de la historia por el derecho constitucional, en Zagrebelsky, Gustavo [1943], Historia y Constitución, (Traducción y Prólogo de Miguel Carbonell [1971]), Trotta, Madrid, 2005, pp. 9-10: “La constitución de nuestro tiempo convive con el pasado ―renunciando a su repetición en algunos casos, como lo demuestran las cláusulas de inmodificabilidad de la constitución alemana, destinadas a decir ‘nunca más’ a experiencias como la vivida bajo el régimen nazi―, pero se constituye sobre todo como una aspiración de futuro, es decir, como una especie de ‘utopía concreta’ para usar el concepto recordado por Jürgen Habermas o como una ‘carta de navegación’ si recordamos la imagen que propuso Carlos S. Nino”. La ref. a Carlos Santiago Nino [1943-1993] es a Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2002, cap. 1]. Cita Carbonell a Hans-Peter Schneider [1937-2021], Democracia y Constitución, CEC, Madrid, 1991, p. 49: “La Constitución posee, más bien, el carácter de un amplio modelo, es un modelo de vida para la comunidad política orientado hacia el futuro […] y, por ello, siempre tiene algo de ‘utopía concreta’. De ello resulta la orientación finalista del derecho constitucional con respecto a determinados pensamientos orientativos, directivos y mandatos constitucionales, que reflejan esperanzas del poder constituyente y prometen una mejora de las circunstancias actuales; es decir, que van más allá de registrar solamente las relaciones de poder existentes. Tales objetivos de la constitución son la realización de una humanidad real en la convivencia social, el respeto de la dignidad humana, el logro de la justicia social sobre la base de la solidaridad y el marco de la igualdad y de la libertad, la creación de condiciones socioeconómicas para la libre autorrealización y emancipación humana, así como el desarrollo de una conciencia política general de responsabilidad democrática. Estos contenidos de la constitución, la mayoría de las veces, no están presentes en la realidad, sino que siempre están pendientes de una futura configuración política […] la constitución […] se produce activamente y se transforma en praxis autónomamente en virtud de la participación democrática de las decisiones estatales”.
[62] Cfr.
Zagrebelsky, Gustavo [1943], El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1999, p. 9.
[63] Carbonell, Miguel [1971], Prólogo: Zagrebelsky y el uso de la historia por el derecho constitucional, en Zagrebelsky, Gustavo [1943], Historia y Constitución, (Traducción y Prólogo de Miguel Carbonell), Trotta, Madrid, 2005, p. 11.
[64]Ibídem, p. 12.
[65] Ibídem, p. 13.
[66] Ibídem..
[67] Ibídem, p. 32. Remite, al respecto, a Léon Duguit [1859-1928] y Henry Monnier [1851-1920], Les Constitutions et les principales lois politiques de la France depuis 1789, Paris, 1898, p. V: “L’Assemblée Nationale, considérant qu’appelée a fixer la Constitution du Royaume, opérer la régéneration de l’ordre public, et maintenir les vrais principes de la monarchie…”. [La Asamblea Nacional, considerando que está llamada a fijar la Constitución del reino, acometer la regeneración del orden público y mantener los principios verdaderos de la monarquía…]
[68]
Zagrebelsky, Gustavo [1943], Historia y Constitución, cit., p. 85.
[69] Ibídem, p. 87
[70] Ibídem, p. 88.
[71] Ibídem, p. 90.
[72] Ibídem, p. 91.
[73]
Zagrebelsky, Gustavo [1943], El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia, (Traducción de Marina Gascón), Trotta, Madrid, 2005.
[74] Ibídem, p. 12.
[75] Ibídem, pp. 12-13.
[76] Ibídem, p. 13.
[77] Ibídem, p. 14.
[78] Ibídem, p., 15.
[79] Ibídem, p. 16.
[80] Ibídem.
[81] Ibídem, p. 17.
[82] Ibídem, p. 18.
[83] Ibídem, p. 21.
[84] Ibídem, p. 22.
[85] Ibídem, p. 23.
[86] Ibídem, pp. 24-25.
[87] Ibídem, p. 28.
[88] Ibídem, p. 29.
[89] Ibídem, p. 33
[90] Ibídem.
[91] Ibídem, p. 36.
[92] Ibídem, p. 37.
[93] Ibídem, p. 39.
[94] Ibídem, p. 40
[95] Ibídem, p. 41.
[96] Ibídem, p. 47.
[97] Ibídem, p. 56.
[98] Ibídem, p. 60.
[99] Ibídem, p. 61.
[100] Ibídem, p. 65.
[101] Ibídem, p. 66.
[102] Tchakotine, Serge [1883-1973], Le viol des foules pour la propagande politique, Gallimard, Paris, 1939.
